略论法律与道德的关系
——读哈特《法律的概念》
《法律的概念》一书是新实证分析法学派大家哈特的代表作，该书作为二十世纪法哲学领域的扛鼎之作，细致而深入地阐述了哈特的法理学思想。该书共十一章，大致可被划分为五个部分，第一章主要是涉及法理论问题与概念分析的研究方法，第二至第四章主要用以说明奥斯汀的命令理论为何是错误的，第五至第七章是哈特对于其自身理论之立场的具体阐明，第八章和第九章围则是绕着道德与自然法和实证主义的关系而展开论述，最后一章则回到国际法是不是法的问题当中。由于该书理论体系较为宏大，且哈特教授写具该书时的时代背景性极强，理论观点的交锋甚多，加之笔者自身法学理论基础薄弱，因此在本文的写作中，笔者仅就《法律的概念》一书中所提及的法律与道德的关系展斗胆尝试针对其中的一些观点与哈特教授进行对话。
在《法律的概念》一书的前言开篇中，哈特教授写道“这本书的目的，是想要促进对于法律、强制（coercion）与道德的理解，这些社会现象虽不相同但相互牵连”。对于该书想要阐述的核心观点，读者从书名中便可窥知全貌：该书书名为“法律的概念”，换言之，即针对“法律是什么？”这一千古难题的探讨。但是，古往今来，对“法律是什么？”这一问题的探讨，均无法绕过一个话题——法律与道德的关系，哈特教授在《法律的概念》一书中的论述亦是如此。尽管在书中哈特教授花了极大的篇幅批判奥斯汀的“法律—命令”说，并且引入“法律—规则”说来阐述法律的产生与存在形式，但最终还是回归对“法律—道德”这对矛盾关系的论证，尽管最终得出的结论稍显偏激，但按图索骥，读者还是可以发现：在与各家观点交锋的过程中，对法律与道德关系的论证始终萦绕其间。也许，我们可以这样认为：《法律的概念》一书的目的在于向人们阐述“法律是什么？”这一问题，但对这一问题阐述的核心在于运用各种分析方法厘清法律和道德的关系。不可否认的是，不管是旧实证分析法学派还是以哈特为先河的新实证分析法学派，其与自然法学派最明显的区别即在于二者对于“法律与道德的关系”处理方式存在本质上的不同。谈及此，就不得不回顾自然法学派与实证分析法学派的交锋缘由，并且在某种程度上这场交锋的结果是哈特教授写作《法律的概念》并开创新实证分析法学派的直接原因。
自然法学派与实证分析法学派的交锋源于二战结束后对纳粹战犯的审判。审判中，纳粹战犯主张其行为均有法律依据，因此应当无罪，于是自然法学派提出“恶法非法”的观点，认为法律与道德必须有内在的一致性，若实在法违背社会道德，那么此法即为非正义的，便不具备道德层面的效力，因此不具备法律层面的效力。与之相反，分析派法学则坚定地认为 1
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（英）哈特著，法律的概念[M]，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011.6，P01.
“恶法亦法”。审判法院最终采纳了自然法学派的观点，认为纳粹战犯所依据的法律、军令违反了最基本的道德，因而不具备法律效力。这一最终的判决结果预示着自然法学派在这一场交锋中的伟大胜利。在社会民众和自然法学派的双重压力下，实证法学的高楼大厦面临顷刻崩塌的窘境。在此背景下，哈特在不改变实证立场的前提下提出了独特的法律道德理论——法律与道德应当互相分离，唯此，其二者方能在各自领域释放应然效用，法律实为经验之产物，其本身是理性的禁区，但是鉴于法律与道德二者之间有共同条件，因此除了分离之外二者还应保持最低限度的联系——这主要是由人的自然属性和社会属性决定的。但是随着社会的发展以及人类认识能力的提高，社会属性逐步成为人的首要属性，因此，法律与道德的关系主要还是分离的。
按照一般逻辑，在论述法律与道德的关系之前，分别对“法律”和“道德”进行概念化定义是必要的，哈特也是这样做的。但与众不同的是，哈特在对“法律”的概念进行阐释时，并非直白地描述出他观念中的抽象概念，而是在对奥斯汀的“法律命令说”进行批判的基础上逐步描绘出他脑海中的法律图景。通过对“劫匪抢劫银行案”，哈特批判了奥斯汀在阐述“法律是什么？”这一命题时过度强调惩罚和制裁，而忽略了法律本身的权威以及人们基于对法律的信仰而产生的畏惧感。基于对奥斯汀“命令说”的批判，哈特提出，不能吧法律等同于以威胁为后盾的命令，规则才是阐释法律必不可少的要素，于是引入了规则概念。以义务作为法律规则的起点，哈特将规则区分为初级（第一性）规则和次级（第二性）规则：初级规则为主要规则，它设定义务，要求人们为或者不为某种行为，而不管其主观上是否愿意，初级规则（或者称为“惯习规则”）作为一种古老的规则，仅仅适用于较为稳定的小型社会；而次级规则主要授予权力，规定人们可以通过做某种事情或表达某种想法，从而引入新的初级规则、废除或者修改旧规则、以各种方式决定它们的作用范围，次级规则主要包括承认规则、改变规则和审判规则，当代社会由于其不稳定性和无效性等特征，应当适用第二性规则。但是，哈特在书中同时表明，初级规则与次级规则的区分并不是绝对的，而是在相对意义上进行的涵义划分，其二者同样存在着紧密的联系——次级规则是初级规则的授予权力规则。这是哈特对“法律的概念”进行阐释的第一步，即引入“规则”这一概念作为阐述法律概念的要素。
在确立“法律—规则”的法律概念解释体系后，哈特基于该体系对法律的合法性来源进行了论证。在哈特看来，法体系的基础是把法律效力标准具体化的公认的“承认规则”，承认规则为确认法律制度的有效规则提供了权威性的判准，法律的合法性即来源于法律自身的承认规则。在哈特的解释逻辑中，某一规则或者制度之所以具有法律效力，正是因为它通过 2
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（英）哈特著，法律的概念[M]，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011.6，P18. 3 （英）哈特著，法律的概念[M]，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011.6，P83. 4 （英）哈特著，法律的概念[M]，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011.6，P90.
了承认规则所提供的一切检验。换言之，只要通过了承认规则的检验，那么该规则就是合法的，即便该规则在道德上是邪恶的，也仍然是法律，从而将法律的无效性与法律的非道德性区分开，并且承认规则成为判断某一规则或制度是否具备法律效力的最高标准。同时，哈特也承认，承认规则并非完全不包含价值判断，某些道德原则同样可经过承认规则成为法律规则，但他认为这并不意味着道德与法律之间存在某种必然的联系。
为了进一步阐释法律与道德的分离，哈特比较了奥斯汀“命令说”理论下法律合法性来源与“法律—规则”理论体系下法律的合法性来源的差异。在“命令说”体系下，法律的合法性来自于人们对法律惩罚和制裁的恐惧而被迫接受；而在哈特重新建立的“法律—规则”体系中，法律的合法性来源于人们对法律权威的资源认可和接受，这种接受具体可分为三种类型：第一种是基于道德理由而接受的“道德的内在观点”，第二种是基于自我利益的理由而接受的“审慎的内在观点”，第三种是基于传统的理由而接受的“传统的内在观点”。虽然哈特承认如果人们基于道德理由而遵守法律权威，那么这一种特定的法律制度将会更加稳固，但这同样不意味着法律和道德之间存在某种必然联系，在更多的情况中，法律与道德之间产生相互作用仅仅是基于一种概率低下的巧合。
当然，相较于旧实证分析法学派，哈特作为新实证分析法学派的开创者有其进步之处。至少，在极力论证法律与道德之间分离关系的同时，哈特认为法律和道德存在着事实上的某种联系，即法律应当符合“自然法最低限度的内容”。哈特认为“道德就是对于所有人的行为或自制的要求是一视同仁的，人们愿意自我约束”“批判的道德即那种用以批评现行社会制度并且包括实在道德在内的一般性道德原则”，而人类之所以在法律之外需要道德的补充，主要是由于人类的某些天然特征决定的，这些特征包括：人的脆弱性、人类几乎平等的关系、有限的利他主义、人类世界资源的有限性、人类有限的理解和意志的力量。人类的这些天然特征源自于人类社会“自我保存”的一致性，即所有的事物都会竭尽所能保持自己的生存，并且除此之外人类还有更高的追求——向善的追求，而“自我保存”不仅是道德的最低要求，同时也是社会存在的基础，若缺乏这一条件，构筑在人类社会之上的法律也就没有存在的必要了。因此，为了人类社会的可持续发展，在法律规则之外，必然地需要一些道德规则，这些必备的行为规则即构成自然法最低限度的内容，构成所有社会的法律和道德中的一个共同组成部分。尽管哈特承认法律与道德基于人类“自我生存”的需要，存在着某种事实上的联系，但他认为这种联系仍然不是一种概念上的必然联系，而是一种“偶然的”联系。
对于哈特关于法律与道德关系的论证，德沃金认为，哈特最大的缺失就在于无视原则的存在，无视法律概念中内蕴道德内容，把法律的合法性归结为承认规则本身，宣称“恶法 5
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（英）哈特著，法律的概念[M]，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011.6，P171. 6 同上.
7 （英）哈特著，法律的概念[M]，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011.6，P172-175. 8 肖小芳.哈特视野中道德与法律关系的探究[J].华中科技大学学报，2008（04）：34-39.
略论法律与道德的关系-读哈特《法律的概念》
