关于张红工资纠纷的法律意见书
受张红女士委托，中国政法大学劳动法诊所第六小组对委托人张女士的劳动争议进行了分析，在张女士提供信息的基础上，并且假设其提供的信息客观真实，依据国家和北京市的有关法律、法规，出具意见书如下：
一、委托人基本情况（没有提供）
二、出具本意见书依据的证据材料（事实依据）
三、出具意见书所依据的法律法规及其解释（法律依据）
1. 《中华人民共和国劳动法》 2. 《中华人民共和国劳动合同法》
3. 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 4. 《中华人民共和国劳动争议调节仲裁法》
5. 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）
6. 《最低工资规定》
7. 《北京市最低工资规定》 8. 《北京市工资支付规定》
四、本案的基本事实
张红从2007年11月开始到现在一直在北京的X单位工作，最近因为工资实在太低，而单位又不愿给他涨工资，所以打算辞职。张红这几年的情况如下表：
时间 是否签合应发工实发最低工资同 资（元） 工资（元） 标准（元） 2007.11 未签 600 600 640 2007.12 未签 700 700 640 2008.1—未签 800 800 800 2008.5 2008.6—劳务派遣800 480 800 2009.12 合同 2010.1—劳务派遣900 730 960 2010.5 合同 2010.6—未签 900 730 960 2010.12 2011.1—未签 1000 830 1160 2011.9 五、对本案的法律分析
（一） 关于张红与X单位之间是否存在事实劳动关系的问题
根据张红的陈述，X单位没有与其签订劳动合同，但其自2007年以来一直在该单位工作，且有其所在部门工资发放签收花名册为证。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一、二条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条之规定，可以得出结论：张红与X单位存在事实劳动关系，有法定有效证据工资支付凭证或记录为证，且举证责任在单位一方，用人单位拒不提供的应当承担不利后果。
（二） 关于未X单位未依法与张红签订劳动合同须承担的法律后果
根据张红陈述：X单位除了2008.6—2009.12、2010.1—2010.5期间与其签订了两期劳动派遣合同（至于此派遣合同是否涉及虚假成分，容后再述，此处仅为表达之方便）之外，没有依法与其签订劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（一下简称《实施条例》）第六、七条之规定，X单位超过一年没有及时与张红签订劳动合同，应该依法支付二倍工资，且立即与张红签订无限期的劳动合同。由于《劳动合同法》于2008年1月1日生效，所以，此处二倍工资的支付的时间范围为以下三个时段：
2008.1—2008.5、2011.1—2011.9、2010.6—2010.12。（具体数据由其他组员计算，理科生优先考虑哈～）
（三） 关于工资纠纷的若干问题 1、 关于北京市最低工资的组成
根据《最低工资规定》第十二条第一款以及《北京市最低工资规定》第六条第三款之规定，最低工资不应包括延长工作时间工资和劳动者依法享受的保险福利待遇。所以本案中，张红的实际工资与最低工资之间的差额不应该将其加班工资以及“五险一金”计算进去。
2、 关于X单位向张红支付的工资数额不符合国家及北京市对于最低工资有关规定所应承担的法律后果
根据《北京市最低工资规定》第十一条之规定：
企业支付劳动者工资低于最低工资标准的，劳动者有权要求补足，并可以按下列标准请求企业支付赔偿金：
（一）欠付六日以上（不含六日）一个月以内的，支付所欠最低工资部分２０％的赔偿金；
（二）连续欠付一个月以上三个月以内的，支付所欠最低工资部分５０％的赔偿金；
（三）欠付三个月以上的，支付所欠最低工资部分１００％的赔偿金。 所以X单位依法应当向张红支付赔偿金数额如下：（（具体数据由其他组员计算，理科生优先考虑哈～））
3、 关于X单位无故拖欠劳动者工资的法律后果
根据张红提供的信息可知X公司在以下四个时段均有拖欠工资的现象：2008.6—2009.12、2010.1—2010.5、2010.6—2010.12、2011.1—2011.9 根据《北京市工资支付规定》第三十五条之规定：克扣或者无故拖欠劳动者工资的,由劳动保障部门责令用人单位全额支付劳动者应得工资；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
因此，张红首先可以去劳动保障部门控告X单位拖欠其工资的行为，由劳动保障部门责令其全额支付。
（四） 关于劳务派遣合同的真实性问题
根据张红提供的信息：2008.6—2009.12、2010.1—2010.5期间，其被派到Y单位工作。当时的劳务派遣合同上写的是Y单位派他们到X单位工作的。实际上他根本就没去过Y单位，只是签合同当天X单位的领导直接就带他到Y单位签的所谓劳务派遣合同。而工资也一直是X单位发。
综上可以得出张红被Y单位派遣到X单位工作情况不属实，因为此派遣行为不符合《劳动合同法》对于劳务派遣合同的规定。
其一、根据《劳动合同法》第五十八条第二款之规定，X、Y如果作为用人单位以及派遣单位，这两者之间应该订立劳务派遣协议，而据张红所述没有此协议。
其二、根据《劳动合同法》第五十九条之规定，劳动者的工资应该有劳动派遣单位，即Y单位支付，而在本案中，根据张红提供的信息其工资是由X单位支付的。
综上，X、Y、张红之间不存在真实的劳务派遣关系。
（五） 关于申请仲裁期间的若干问题 1、 关于申请仲裁的时效问题
根据《劳动合同法》第三十七条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
所以，张红可以就其自《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》生效之日，即2008-5-1起，在X单位工作期间所有的工资纠纷申请仲裁。
至于此时之前的工资纠纷，根据《劳动法》第八十二条之规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当
事人必须履行。由于超过申请仲裁时效而不能通过仲裁手段解决。
但是，即使不能通过劳动仲裁追讨X单位拖欠的工资，也可以通过普通的债权债务诉讼达到目的，但是也要注意诉讼时效，此时为两年。
2、 关于在仲裁中的举证责任具体分配问题
此问题已经在本意见书法律分析第一点予以了分析，故不赘述。
六、纠纷解决方式建议
首先可以通过和与用人单位和解解决，或者通过工会调解解决。 其次，若上两者不可行，则申请仲裁。此时要注意时效问题。 最后，对于仲裁结果不满意的话，可以自收到裁决书之日起十五日内向法院提起诉讼。
七、声明
1、上述意见是对目前掌握的相关证明材料的基础上做出的，分析是我们对本案的初步法律分析，供且仅供贵公司参考，不用于任何第三方使用。该分析的前提是假设您提供的资料（情况与事实完全相符，提供的资料）完整、准确、真实，资料的复印与原件相符的基础上而做出的初步分析意见，也不排除随案情发展进一步修改的可能。
2、本意见书不是本诊所向您做出的保证，仅供您在处理本案时做参考之用。委托人对本意见的结论有独立判断之权利。未经本诊所书面许可，本意见书不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。
3、本诊所拥有唯一的解释权。
中国政法大学劳动法诊所
第六小组
2011年10月5日
关于本次理论课任务分配： 1、 法律意见书初稿已经由我撰写完毕，修改具体分配见批注，之所以
让顾旋和徐婷分析数据，是因为顾旋是理科生，徐婷辅助之。因为数据比较复杂。
2、 修改的时候，大家一定就自己的部分吃透，进一步完善。因为我一
个人的精力毕竟有限，疏漏难免。大家若在修改的过程中发现意见书整体的问题，也可以修改。
3、 至于合作小故事，从本周起，理论课的发言，按照值班顺序安排，
此次由顾旋负责。
关于张红工纠纷法律意见书
