告资格。秦士平律师认为，《公司法》有两个问题未加规定：一是持股时间的起算点问题。应当采取自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间的方法计算。二是起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股的问题。由于侵权行为的情况比较复杂，侵权行为发生的时间有时也难以界定，有的甚至具有持续性。如果规定当时持股，其程序性审查需要占用更多的司法资源，加大司法成本，以利于维护公司的整体利益，因此，只要股东起诉时具备股东资格即可。
股东代表诉讼案件时还应注意股东资格对原告主体的限制。在诉讼中，原告股东可能会因各种原因丧失股东资格，继受股东地位的人也不可以继受代表诉讼中的原告地位，法院应裁定驳回起诉。因为股东资格一经丧失，即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。但是基于公平原则，对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥用职权、恶愈促使该起诉股东丧失股东资格的除外。另外，要注愈保护其他股东的知情权和诉讼参与权。股东代表诉讼的判决对公司及其全体股东具有既判力和拘束力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起其他代表诉讼。股东只是形式上的原告，实体审理的仍是公司的权利义务，判决的利益也全部归于公司，所以，其他股东不必主动追加进人诉讼。
2.公司和其它股东的诉讼地位
在实践中，有将公司列为第二被告的，也有将公司列为第三人的。一方面.股东之所以提起代表诉讼，正是由于公司本身不愿意提起诉讼，从这一角度而言公司与股东的利益是相冲突的;但另一方面，如果股东胜诉，直接受益的将是公司，股东只能间接受益，从这一角度而言，公司与股东的利益又是一致的。
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在我国的民事司法程序中，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是对原告和被告提起诉讼的当事人，显然，其制度设计不符合代表诉讼中的公司身份;而无独立请求权的第三人，诉讼的结果必然与其存在关系，因此其须与原告或者被告利益一致，参加进诉讼中表达其诉讼的主张，承担法院要求的义务，这符合代表诉讼的制度环境。秦士平律师认为，民诉法上的第三人制度完全适合于代表诉讼中的公司地位，股东提起代表诉讼，未将公司列为诉讼当事人的，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。
3.恶意诉讼问题
秦士平律师认为，我国的股东代表诉讼中的诉讼担保制度原则上不应要求原告小股东对诉讼费用提交担保，以免间接剥夺了一些欠缺经济实力的小股东的起诉权利。但被告有证据证明原告提起代表诉讼存在恶意，并由法院审查决定“恶意”成立时，可由法院责令原告股东提供相应的担保。是否给予担保以及担保的方式应由法院裁定
4.管辖问题
股份有限公司的股东在起诉前必须经过竭尽公司内部救济:一是向董事会提出，二是向股东大会提:表诉讼由公司住所地的法院管辖。人民法院在受理股东代表诉讼案件后，应在立案之日起5日内通知公司和其他股东，并说明案件情况和诉讼请求，若要参与股东代表诉讼的，应在指定期间内向法院申请登记。对有限责任公司，可逐一通知，也可在公司所在地、法院公告栏张贴公告
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通知，对股份有限公司，应在公开发行的报刊或互联网上通知。逾期未向法院申请登记的，不得要求参加诉讼。
5.被告的确定
公司的利益是股东和债权人利益赖以实现的根本保障。因此，在公司的财产权益受到侵害时公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径恢复公司的财产权益损失。但是在某些情形下，公司机关的组成人员本身(如大股东、蓝事会成员)即是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人有各种利害关系拒绝提起诉讼(如监事会成员)，这就势必造成公司诉权行使之懈怠。无论是股份有限公司的股东代表诉讼，还是有限贵任公司的股东代表诉讼，均是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格但股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。股东代表诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。因此，我国股东代表诉讼的适格被告包括公司的内部人员、公司之外的任意第三人。
6. 提起权的性质与股东代表诉讼的范围
秦士平律师认为，代表诉讼提起权是公益权，代表诉讼提起权并非只为追求原告股东的自身利益而行使，股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司构成的股东自身，而是属于公司整体;代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。因此，应属公益权之一种。
在诉讼中，赔偿问题是焦点。财产损害赔偿是商事侵权法律规制的核心问题。侵害他人财产权益造成的损害赔偿规定甚少，仅《侵权责任法》第十九条
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作了规定，面对复杂多样的财产损害赔偿案件，该规定显然过于抽象笼统。关于可得利益损失的赔偿问题。我国《合同法》对可得利益损失的赔偿给予了肯定，但事实上，可得利益这一概念本身远非《合同法》第一百一十三条所能囊括，可得利益损失不仅发生在合同法领域，还发生在侵权法等领域。根据侵权法完全赔偿的原则，在对侵权案件处理的司法实践中，对可得利益损失应予赔偿。但由于侵权责任法未对可得利益损失是否赔偿予以明确，司法实践存在不同认识，对此应予明确。2.关于纯粹经济损失的赔偿问题。我国法律虽无纯粹经济损失这一概念，但并不表明未涉及纯粹经济损失的内容。事实上，我国侵权法采用原则上不赔、例外赔偿的方法，比如对投资者基于对虚假陈述者的信赖而造成的损失的赔偿、对会计师出具不实会计报告给委托方以外的人造成的损失的赔偿。秦士平律师认为，纯粹经济损失是作为立法技术工具产生的概念，是否将之引入我国法律文件并不重要，关键是有相应的制度对相关法律关系和权益予以调整和保护，通过例外规定的方式明确可以赔偿的纯粹经济损失的类型。关于财产损害赔偿计算方法。有形财产受到侵害，按照市场价格计算损失，还应进一步明确以何地价格为准等因素。
7、提起诉讼程序问题
股东提起股东代表诉讼的前提是股东已要求公司董事召开董事会形成决议，但董事会不能召开、不能形成决议或不能形成保护公司合法权益的决议。在诉讼中的调解问题上，考虑到公司与股东的利益的一致性，股东代为行使公司的诉权，是将原本应由公司享有的诉权依法定程序予以剥夺，诉讼的真正受益者仍为公司，在调解时必须充分考虑公司的股东、公司及侵害人三方的意愿，必须三方达成一致方能形成最终的调解方案。举证责任的分配问题。我国民事
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诉讼法明确规定当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据予以证明，否则要承担败诉的后果。但考虑到公司的经营活动具有专门性和技术性，且股东代表诉讼的普通股东很难取得有关公司经营活动的相关证据，因此普通股东要取得足够、有效的证据证明公司侵害人的过错及因果关系有一定的难度，因此，法院可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，通过举证责任倒置等制度来确定举证责任的承担。本案中,外国公司符合提起股东代表诉讼的程序,可以作为原告提起诉讼。
（二）打破公司僵局 1异议股东的回购请求权
根据《公司法》第75条规定，异议股东的股份回购请求权适用于公司分立、合并等重大事项，行使条件严格，必须同时具备公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合本法规定的利润分配条件三个条件，一般情况下股东难以依据该条退出公司，而且对分红最低比例未作规定。容易想象，即使满足以上条件，但假如公司只进行了一些象征性的分红，虽然对小股东没有多少意义，但小股东却无法以该条提起诉讼。在实践当中，对于公司经营管理、高管任免、分红等公司内部事项，法院通常认为均应由公司依照章程约定的决策程序进行，法院无权干涉，股东很难以侵害股东利益为由胜诉。股东可以请求法院撤销原股东会、董事会决议等程序性诉讼权利，但除非章程另有约定，最后同样不会通过有利于小股东的新决议。如果控股股东进行关联
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（董事会管理）控股股东侵权法律问题研究
