读苏力先生《法治及其本土资源》有感
摘要苏力先生在其著作《法治及其本土资源》一书中陈述了许多关于变法、法治、司法问题、法学研究、法学教育等方面的观点,这些观点都是苏力先生经过深思熟虑而提出。许多观点不仅在后来的法学教育、法制建设以及司法改革中得到了落实与完善,而且更重要的是这些观点给予了很多法律人与法律爱好者很大启发。即便对于十五年之后的现在来说,“仍然没有过时”①。对于我这个法学学生来说,这本书对我的启发无疑是巨大,可以说是受益匪浅。
关键词法治本土资源法律移植法律规避
苏力反思了我国法制建设、司法问题研究以及法学研究的问题,同时提出在法制建设当中要利用本土资源以更好地推进法治特别是农村的法治。
一、法律移植与本土资源
自清末变法以来,我国的法制建设都是由国家强制力移植他国的法律而推进的。通过这种“拿来主义”的方式,我们可以很快地建立一个相对健全而又现代的法律体系。苏力称“这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为‘变法’模式”②。
苏力对于这种“变法”模式提出质疑与反思,他认为中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际③。法治发展的方向和方法显然不是通过一味地法律移植而是应该注重本土资源的开发和利用。欧美国家法治的发展都是与其自身的资源息息相关,而不是凭空得出的结果。即便是日本这样的西化比较彻底的东方国家,其法律的社会运作也是植根本土。如一些日本法学家所指出的,日本法律是一种“没有现代化的现代化”、是“另一种现代”。④
苏力并没有明确地提出究竟什么是中国的本土资源,可以明确的是本土资源肯定不是那些“弘扬中国传统”的学者从中国传统或社会中强行附和的那些具有“现代性的因素”。根据我的理解,苏力指的是应当是在中国传统或社会中所逐
①苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,3月修订版,2004,“新版自序”。
②苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,3月修订版,2004,页4。 ③苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,3月修订版,2004,页6。 渐形成的能够发挥积极作用并且现在仍然能够发挥积极作用的民间惯例、宗法关系或者民间法。
苏力认为:每个社会中,即便没有国家正式颁布的法律,由于社会生活的需要,也总是会形成一些习惯,实际上起到了法律的作用,而且在比较简单的社会中,这些习惯甚至比成文法律更为便利和有效,它降低了经济学上所说的交易费用,对各种社会交往起到了建立预期,规制人们行为的作用。⑤所以在一定的程度上讲,这种习惯或惯例实质上与法律并没有什么区别,他们都起到了维护社会的稳定,使其不会突然改变模样,不会失去我们赋予其的意义。比如改革开放初期的农村的家庭联产承包责任制,它实质上是中国农村传统的一家一户的农业制度是类似的,改革可以说是在一定意义上的回归。人民公社化的失败和家庭联产承包责任制的成功可以认为是本土资源对于一味移植策略的胜利。
由此我们对本土资源可以得出这样的结论:本土资源是可以对制度的形成和转变产生积极作用;借助本土资源是一种制度获得认可和合法性并得以有效运作的可行途径。
尽管习惯或惯例对于社会制度的发展形成即变革有很大的积极作用,但其有一个致命缺陷,那边是民间法和惯例具有乡土性、地域性和自发性,因此在立法技术上来看难度很大,因为我们无法保证根据民间法制定出来的法律具有普遍适用性。但是苏力以另外一种论证:地方性知识和有限理性。尽管无法在立法层面上给予本土资源以解决方法,但他以地方性知识和有限理性为理由认为中国的现代化制度不能靠“变法”或移植建立,而是必须从中国的本土资源中演化创造出来。⑥
苏力认为:首先社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的,其次外国的经验也不可能替代中国的经验,最后由于种种文化和语言的原因,任何学者尽管试图客观传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。⑦所以,仅仅是通过“变法”或移植的手段是无法规划构造出一个适合中国的法治体系的。只有把本土资源作为立法上的源泉,以弥补法律移植过程中的不适应性,最终才能减少法律实施的阻力,达到良好的实施效果。
⑤恩格斯关于法律产生的论述的观点与此类似。
⑥苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,3月修订版,2004,页18。 二、法律与习惯的冲突
苏力同时还提出了本土资源与现行法律的冲突问题,他在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中指出苏力指出,“与国际接轨”的正式的国家法律干预带来了更为严重的后果:损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系,损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。⑧这实际上就是国家法律与习惯的冲突,对于这种冲突,一部分的人会选择规避法律的方式来解决。苏力在《法律规避和法律多元》一文甚至得出:在中国目前的社会文化条件下,国家制定法在某些方面是不完善的,因为受害人的接受法律保护可能要求受害人付出更大成本。⑨
在这里存在这样一个问题,法律与习惯存在冲突,人们无论是选择使用法律还是规避法律,在实际上是互相对立的而无法在这两者之间寻求到平衡。苏力认为解决这种问题应当从立法着手,从中寻求法律和习惯的相互妥协和合作。⑩苏力提出的观点很值得我们深思,但可惜的是他并没有深入地讨论如何地去做到相互妥协和合作。
比如在秋菊的案件中,实际上秋菊实际上寻求的是习惯的帮助,尽管最后她是到城市里层层上告,找寻法律的帮助。秋菊之所以会到法院去的实质是在村子里她没有一个给她“说法”的地方。我认为苏力可能没有注意到这样的一个事实即在传统的
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