关于《物权法》191条 第2款之文献综述
摘要：就从文义的角度来说，《物权法》第191条之规定与《担保法》第49条
与《担保法司法解释》第67的规定有所出入，但是对于法律的解释不能只是紧盯着生硬的条文不放，而应该着眼于整个宏的法角度来解释法律条文。《物权法》第191条关于抵押物转让的规定要立法宗旨与规范目的上与《担保法》以及《担保法司法解释》是无异的。而且继承了“前辈”之中关于抵押物追及力的规定，并且能够运用此制度来保护抵押权人的权利不处于孤立无援之境地，再加之《物权法》第191条第2款规定之中的“抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产”的规定也不应认定为效力强制性规定，不能据此否认抵押人转让抵押物行为的效力。最后《物权法》第191条第2款规定之中的“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定也不能够被认定是涤除权制度在我国的确立，其性质应该是代位清偿。
关键词：整体解释；抵押物转让；抵押权的追及力；强制性规定；涤除权制度
引言：2007年《物权法》颁布实施之后，由于其第191条关于抵押物转让的原
则性规定和《担保法》第49条以及《担保法司法解释》第67条关于抵押物转让的规定在文义上有所不同。不管是实务界还是学界都对抵押物转让的问题充满着疑问。学者们对此都有自己的看法与理解，持立法论观点的学者认为，关于抵押物转让的规定还甚是模糊，需要将来通过最高人民法院的司法解释来弥补目前《物权法》关于抵押物转让的规定的纰漏；也有诸多学者直接根据191条第二款之条文含义得出，现行《物权法》推翻了《担保法》以及《担保法》司法解释关于抵押物可以转让、抵押物的追及力等等有利于抵押权功能发挥的制度，更有甚者是直接否定了抵押物转让的效力。法律从来都不是面面俱到的，我们怎么能渴求法律解决所有的问题？我们怎么能期待现行法律能够直接适用于所有的法律问题。正如拉伦茨所言“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。所以，法律解释是提高法律规范适用性的不二法则。 所以本文主要是通过法解释的方法对《物权法》191条第2款的条文做出能够与目前我国整个民法体系相协调的解释。对于学界对于191条第2款的一些看法做出一些分析和不成熟的评价并对学者们对于我国抵押物转让的一些看法予以纠正。所谓抵押物转让就是指在动产或是不动产上设立了抵押权之后，抵押物的所有人是否能够处分抵押物。在这之中较为重要的问题是抵押物转让是否需要经得抵押权人的同意，如果抵押人没有经的抵押权人的同意就将抵押物转让给第三人，其效力为何？要想在法律上回答这些问题，就只有依靠对用语本身就十分模糊的《物权法》第191条第2款的合理解释。 本文对于《物权法》第191条第2款解释的路径将先解释首先解释有关抵押物转
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让的基础制度与理论，为191条第2款的解释奠定基础，在此基础之上笔者才会对191条第二款做出解释。笔者首先要解释与辨析的基础性问题是：自我国抵押物转让制度出现以来，其所贯彻的内涵精神为何；我国的抵押权转让制度是否承认或是确立抵押权具有追及效力；那么对于抵押人未经抵押权人的同意而与第三人签订转让抵押物的转让合同的效力我们又该如何认定？
再解释完这些问题之后，笔者将在构建的基础之上结合文义解释与伦理解释对《物权法》191条第2款进行解释，其中将重点对191条的适用范围、抵押人同意的含义、不得转让抵押财产的性质以及受让人代位清偿消灭抵押权的除外进行详细的解释。 所以，在综述的正文部分笔者将把文章分成两个部分风别进行论述与解释。第一部分是抵押权制度相关理论的分析与评价，第二部分是基于第一部分对191条第2款进行解释。
一、 抵押物转让相关制度释疑
对于抵押物转让的相关制度释疑，笔者将主要立足与对抵押物转让的历史沿革的分析与相关学者理论的探讨，并且会陈述自己的观点。 1、抵押物转让制度贯彻的内涵精神
对于抵押物转让的内涵精神进行分析，需要我们对我国的抵押财产转让制度的演变历程有一个简单的了解。《民法通则》未对抵押财产的转让的做出规定，在紧随其后的《民法通则意见》之中，其115条第1款规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间。非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已经设置抵押的部分再做抵押的，其行为无效。可以看出在最先的立法者原意上，《民法通则意见》是对抵押物的转让做出了严格的限制，其不仅不允许抵押物转让，而且对于“重复抵押”也是予以明文禁止的，可以说《民法通则意见》的规定实质上是对抵押人处分权的严重限制，是极其不符合经济社会发展的需要的。
我们再来看专门规范各类债券担保制度的《担保法》对于抵押物转让是如何规定的？《担保法》第49条第1款规定：抵押期间，抵押人转让已经办理抵押登记的抵押财产的，应当通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或是未告知买受人的，转让行为无效。就此条而言我们可以看出，对于抵押物的转让是出现了法律的松动：其对于已经登记的抵押物的财产的转让虽有一定的限制，但是满足条件还是允许转让的；其对于未登记的抵押财产的转让没有做出明确的规制。但是总体来说随着我国经济建设的进程的深入，为了加速经济的流转，更好的发挥财产的功能。我们可以认为在法律层面是允许抵押人将抵押财产的进行转让的，只不过在那时处于对抵押权人利益的保护，对于抵押物的转让须经得抵押权人的同意。
再看在《物权法》颁布之前《担保法司法解释》对于抵押物转让的规定。《担保法》第67条明确的对于抵押物转让的规则做出了规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或是告知买受人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的买受人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务之后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记，抵押权不得受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责
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任。此司法解释不仅区分了登记的抵押权与未经登记的抵押权的不同效力，而且还很明显的承认了在抵押期间抵押物是可以转让的，不管转让行为是否得到了抵押权人的同意，受让人均可以取得抵押物的所有权，不然再法条之中不会有“取得抵押物所有权的买受人”的表述。所以就《担保法》司法解释来说，其比起《担保法》则是更进一步，不仅承认了登记的抵押物可以转让，对于未经登记抵押物的转让行为也予以了规制。
所以总的来说，我国关于抵押物转让的法律规定，从最初的禁止到后来的慢慢放开，可以看到的是一种谨慎的态度，也可以看出立法者们在经济发展的对于财产功能发挥的强烈渴求的背景之下，对于抵押物转让的是持着开放的态度的。那么在《担保法》以及《担保法》司法解释之后颁布的《物权法》自没有必要，推翻“前辈”的成果自建楼阁。所以《物权法》对于抵押物的转让行为也应该是持开放态度的，也应该是允许抵押物的转让的。 2、抵押权是否具有追及力
《物权法》第191条之所以规定，未经抵押权人同意不得转让抵押物，最大的目的无非是保护抵押人权利在债务人不履行债务之时，可以保障抵押权人的利益实现。那么对已抵押权人利益的保护是否就需要限制抵押人转让抵押物的自由了？通过别的诸如抵押权的追及力制度是否可以同样达到保护抵押权人利益的效果？如果可以，那么我们国家的民法体系是否承认了抵押权的追及力。 不管我国法律是否承认了抵押权的追及力，但是就从权利的性质来说，具有追及力是抵押权的应有之义。抵押权虽为限制物权，但是仍然改变不了其是物权的内心，其依旧具有物权具有的一些性质。物权是绝对权，具有排他性，自然作为限制物权的抵押权也具有排他性。抵押权在本质上是抵押权人对于抵押物的直接支配并排他的权利，其只对物不对人。无论抵押物在何处，属于何人，只要抵押权没有消灭，抵押权人均可以在抵押权实现事由成立之时就抵押财产变价并优先受偿。所以就权利本质来说，具有抵押权天生就具有追及力。不需要法律的特别承认，即自立存在。再说我国的法律是否》对抵押权的追及力做出了承认。其实不管是我国的《担保法》还是随后的《担保法司法解释》之中都或多或少的对于抵押权具有追及效力做出了不甚明确的“暗示”尤其是《担保法司法解释》第67条第1款的规定更是被直接认为是我国法律对于抵押权追及力的直接承认。《担保法司法解释》也因为承认抵押权之追及效力而得到了学界和实物界的一致好评。而且这也可以被看做是立法者对理论界和实物界抵押物转让问题所达成共识的回应。所以不管是从抵押权本身的权利属性还是就我国目前的法律规定来说，我们都是承认抵押权具有追及力的。
但是也有观点认为我国没有承认抵押权的追及力，认为抵押权的追及力不能够足值的保护抵押权人的利益。他们认为在我国目前的有关物权登记乱象的背景之下，抵押权人很难通过
抵押财产的登记状况寻源至买受人处实现其抵押权。笔者认为此种理由是不能够成立的，我国目前的登记领域内存在的乱象确实会给抵押权人的抵押权实现造成困楚。但是我国的立法机关也注意到了这个现象，在不断的完善相关配套制度。随着2015年《不动产登记暂行条例》的实施，我国的不动产登记制度将不断走向完善，不动产登记的公信力与准确度将越来越高，可以预见的是因为登记乱想而给抵押权人实现抵押权造成的苦难将极大的减小。所以可以说在我国《不动产登记条例》实行，抵押物追及效力已经具备良好运行的制度基础。
同时也不能否认适用抵押权追及制度会否给抵押权人实现抵押权造成额外的风
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险与经济负担，但是与禁止抵押物流通，限制物的效用的发挥，以及对由第三人所代表的市场交易安全的牺牲做出法律价值的横平的话，笔者认为还是后者更为重要。简单的说抵押权人此时可能面对的风险是法律选择的结果。而且为了最小限度的减小这种风险，法律应当允许，如果抵押权人在未来向第三人主张实现抵押权的时候面临不必要的风险与损失，应当要求抵押人负赔偿责任。 3、未经得抵押权人同意之转让合同效力为何 在《物权法》第191条规定叙述为：“不得转让抵押财产”而没有规定转让的后果是什么，这一模糊的规定直接导致了在《物权法》颁布之后学界对转让合同的效力产生了无效说、有效说以及效力待定说。
无效说主要是基于“不得转让抵押财产”为效力强制性规定，而违反效力强制性规定的属于我国《合同法》第52条所规定的合同无效的情况而且抵押人转移抵押物的行为会增加抵押权人行使权力的成本与难度，对抵押物的交换价值可能产生不利影响，甚至危及将来债权的实现，故他们认为此时转让合同无效。效力待定说主要是认为抵押人在抵押期间的处分权受到了限制，在没有经的抵押权人同意的情况之下就对抵押物的做出了处分行为，其处分行为实为无权处分。那么无权处分就应该按照《合同法》第51条处理。抵押权人事后追认同意转让，则合同有效；若抵押权人不同意转让抵押物，那么合同自始无效，不发生所有权转移的效果。有效说认为此种转让抵押物的合同是为有效合同，因为其不存在《合同法》52条规定的无效情形，191条之不得转让的规定也不是效力强制性规定。抵押人值抵押期间对于抵押物的处理也不能够被认定为无权处分行为。
笔者此处赞同有效说，其主要的理由有如下几点：第一，关于191条之中“抵押物不得转让”的规定实不是效力强制性规定，此点将在后文详细的论述，此处不做赘述。第二，抵押人在抵押期间对于抵押物的处理不能够被认定为无权处分行为。其一，在理论上抵押人将财产抵押给债权人之后，只是对将来未虞之债权不能实现的风险的处分与计划，只是对其所有权产生一定的负担，在行使所有权的时候受到一定限制。这种限制应当根据抵押的性质来理解。抵押权作为对债权之担保权，其实质为一种价值权，也就是说抵押权针对的是抵押物的价值，只要抵押物的价值还在，那么抵押权人在将来就可以就抵押物的价值受偿而实现自己的债权。所以抵押权对于所有权的限制应该解释为抵押权人不得为有损抵押物价值的行为，以避免抵押权人将来面临抵押权不能实现之无谓风险。所以抵押权对于所有权的限制并不是直接对于处分权的限制，此点需要理清。其二就目前的法律规定来说抵押权也并不限制抵押人对抵押物做出处分。否则将无法理解现行《物权法》对“重复抵押”效力的认定，如果认为现行设立抵押权的行为将剥夺抵押人的处分权，那么抵押人是无权再在抵押切物上设置另一个新的抵押权的，重复抵押的行为也将被认定无效，《物权法》第159条关于抵押权清偿顺序的规定也将被架空。综上，设置抵押，并不会造成抵押人处于对物的无权处分状态，转让抵押物的行为不会因为这个原因而被认定为效力待定。 再说191条本身。首先就其立法目的来说，无疑此法条主要目的是保护抵押权人的利益。然而抵押物转让合同所涉及到的是抵押人和第三人的利益分配问题，与抵押权人的利益没有直接的关系（结合前文所论述的抵押权具有追及效力以及抵押权作为价值权的本质），所以简单粗暴的认定转让合同无效是不符合法条本身的立法目的的。在具体到191条第1款的立法目的其不在于否定未经抵押权人同意第2款的立法目的不在于否定未经抵押权人同意转让抵押物的合同的效力，而是赋予抵押权人就为实现己经登记的抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损
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害赔偿的权利，赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向善意第三人转让未经登记的动产抵押物后的损害赔偿请求权，或者赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向恶意第三人转让己经生效但未登记的动产抵押物的追及权以及其为实现抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损害赔偿的权利。再者直接认定合同无效对于现代市场经济极为看重的交易安全、交易秩序的保护也是格格不入。所以就其立法目的和保护交易安全与秩序的需求来说，均不宜认定合同为无效而应认定合同为有效。关于二者之间利益的衡量问题亦有学者有较为精辟的论断。 既然禁止性规范所维护的利益关系因情况而异，那么利益衡量的环节也应当分别展开。其一，在抵押权已登记的场合，抵押权在抵押物上的设立已具备为外界知晓、辨识的条件和对世、排他的效力。在这种情况下，受让人明知自己可能因此遭受损害，仍自愿与抵押人就抵押物转让达成合意，这既是受让人自甘风险，也是私法自治与合同自由的表现。从价值推导的角度分析，又寸合同自由的尊重是又寸受让人意志尊重与保护的基础，因此可以推导出，合同自由的利益大于规范所保护的利益。其二，在抵押权未登记的场合，假设规范所保护的利益大于合同自由利益，需要牺牲合同的效力以确保规范背后的利益不受损害，那么，首先，善意取得制度将被彻底颠覆，善意受让人的合法权益乃至财产交易中动的安全将遭受侵害，交易信用与秩序更无法得到妥善保障。其次，有违公信原则，严重破坏了抵押物上权利公示情况的公信力。善意受让人因信赖抵押物上无任何权利负担的表征而为受让抵押物，该信赖及交易利益将丧失正当的法律保护。再次，将导致未办理登记的抵押权人形成惰性和侥幸心理，与鼓励权利人积极对物权的设立或变动进行登记公示背道而驰，不利于公示制度的发展与完善。显然，该假设不应当成立，合同自由的利益应当大于规范所保护的利益。1
那么对于认定为有效的合同应当具有怎样的效力，学者们已经有诸多论证与阐述，其中较为经典的是程啸教授的论述：“如果抵押权是以登记为生效要件的，则抵押财产转让合同生效后，因标的物上存在抵押权以致无法办理抵押财产转移登记时，抵押人有义务通过清偿债务消灭抵押权而完成登记，否则应向受让人承担违约责任。当然，受让人也可以通过代为履行债务而消灭抵押权，从而办理财产的转移登记。至于那些以登记为对抗要件的抵押权(如动产抵押权和动产浮动抵押权)，如果该抵押权己登记的，可以对抗受让人，即受让人依据抵押财产转让合同取得的财产上依然负抵押权，当债务人届期不履行债务或发生其他抵押权实现事由时，抵押权人有权实现抵押权。如果被转让的财产上的抵押权未办理登记，抵押权不能对抗善意的受让人，受让人依抵押财产转让合同取得的财产上不负抵押权。如果抵押权人知道或者应当知道却因重大过失而不知道受让的动产上负有抵押权的，则该抵押权存在于买受人所取得的财产之上，可以对抗该非善意的受让人。”2
二、《物权法》第191条第2款之解释适用
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郑倩：《法律解释视角下抵押物转让的效力—对<物权法>第191条的新诠释》，载《山东社会科学》2015年第5期. 2
程啸：《论抵押财产的转让—重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案评释》，载《中外法学》2014年第5期.第18页
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关于《物权法》第191条之文献综述
