并存的债务承担之认定
作者：朱奕奕
来源：《东方法学》 2016年第3期
朱奕奕
内容摘要：保证与并存的债务承担具有担保债权相似之表象，然究其本质，两者具有不同之机理。保证债务附从于主债务而存在，保证人仅于主债务履行期届满后始补充性地承担债务；承担人在承担债务后获得独立债务人之地位，其与原债务人承担连带债务。两者在债务属性、债务存续期间、抗辩事由援引及债务移转等方面大相径庭，保证债务轻于承担人债务，故在两者之认定上甚具实益。适用保证抑或并存的债务承担之规定，应依照以下规则：当事人有约定从其约定；无约定或约定不明时，应以对价给付利益为认定标准；若无对价给付利益时，应区分一般民事行为与商事行为而分别判断。
关键词：并存的债务承担 新债务负担行为 保证 从行为 对价给付利益
*华东政法大学法律学院博士研究生。
〔1〕关于并存的债务承担，在我国的民法著作中，基本都与免责的债务承担进行关联的讨论，参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版；王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版；崔建远：《债法总论》，法律出版社2013年版；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版；朱广新：《合同法总则》（第二版），中国人民大学出版社2012年版。
〔2〕并存债务承担之情事于司法实践中亦经常发生，参见最高人民法院（2005）民二终字第155号民事判决书；最高人民法院（2009）民二终字第18号民事裁定书；北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第07397号民事判决书；福建省高级人民法院［2005］闽民终字第188号民事判决书。
〔3〕Vgl.MünchKommBGB/M?觟schel,Vor§414,Rn.10.
〔4〕史尚宽先生认为：“并存的债务承担以担保原债务人债务为目的，此点与保证尤其与抛弃先诉抗辩权之连带保证，同其性质。”参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第752页。
〔5〕同上书，第877页。
一、问题的提出
并存的债务承担（亦名债务加入）虽然在我国法律上并未予以直接的规范，但在学理上 〔1 〕与司法实践中，〔2 〕并存的债务承担却得以充分地发展与适用。学理上讨论债务承担制度时，一般以免责的债务承担与并存的债务承担相比较而论述：前者使原债务人免除债务，后者承担人与原债务人一并存续于债之关系中，原债之关系并未发生变化。〔3 〕然从客观效果观之，并存的债务承担与保证犹如孪生兄弟，极其相似。〔4 〕史尚宽先生甚至将并存的债务承担行为归纳为隐蔽的担保行为。〔5 〕可见，在保障债权方面，两者具有相似之表象。在司法实践中，此相似性甚至造成了两者认定上的困难。
例如，在“应志伟诉杨定炳、王崇兴买卖合同纠纷案” 〔6 〕中，针对被告王崇兴在欠款人处签名的法律性质的认定，在审理中产生了两种不同的意见：一、原告应志伟在一审答辩中
认为，被告王崇兴在欠款人处签名是作为保证人，旨在担保债务的履行。倘如此认为，正如一审判决所述，由于保证期间已届满，被告王崇兴并不承担保证责任。〔7 〕二、二审法院在审判中认为，王崇兴将自己的名字签署在欠款人杨定炳后面，在对该签名没有作特别约定的情况下，按照一般的理解应是王崇兴同意以欠款人的身份加入到杨定炳与应志伟的债务关系中，构成并存的债务承担，从而与债务人杨定炳共同承担债务。〔8 〕
显然，本案的焦点在于对被告王崇兴签名行为进行法律上的定性，因其关乎当事人责任之有无，而此定性之核心在于如何区分认定保证与并存的债务承担。在本案的审判中，司法机关并未提出一个有效的认定标准，致使审判争议不断，问题悬而未决。究其实质，两者之所以难以区分是因为在保障债权方面两者具有相似之表象，然揭开相似之面纱，两者于具体法律效果上却大相径庭，在本案所出现的两种意见中此差异体现得淋漓尽致。据此，对当事人而言，为两者提供清晰之认定标准实具重大实益。基于此，本文即以并存的债务承担之认定为分析对象，着眼于其与保证之区分，对两者不同之法律效果进行详细阐述，并结合两者之运作机理提供区分认定之标准。
二、最高人民法院的操作意见及其存在的问题
最高人民法院于2005年在“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案”民事判决书中明确指出：“二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。” 〔9 〕
在此判决书中，最高人民法院对保证债务与承担人债务的性质进行了准确的定位，殊值赞同。然对于两者区分认定之结论，笔者认为，上述认定标准过于模糊，缺乏详细的阐释与论证，甚至对于两者之不同运作机理恝置不顾。详言之，第一，如其所言，保证债务与承担人债务性质相异，两者在债务的履行上实乃基于不同之法理基础，由此势必在债务存续期间及抗辩事由等方面具有重大差异，岂能直接谓“在案件实质处理上并无不同”？第二，判决书中“承担人承担债务的意思表示中具有较为明显的保证含义”该作何解，值得进一步明确。第三，倘无明显的保证含义时“应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”，如此认定最高人民法院之立意在于保护债权人利益，然为何须基于保护债权人而非其他当事人之目的，最高人民法院并未详言；在江必新副院长主编的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）》一书中，笔者找到了以下解释：“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确的规定，以及交易习惯或当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。同时，从保护债权人的价值取向出发，不免除债务人的债务增加了对债权人债权的保障，更能充分保护债权人的利益。” 〔10 〕如此阐述，令人费解的是，在区分保证与并存的债务承担时并未涉及到权利人权利放弃的问题，相较于并存的债务承担而言，即使认定为保证，债权人并未放弃抑或丧失对何人的权利，且保证亦是保障债权手段之一。在笔者看来，上述解释更像是在对区分并存的债务承担与免责的债务承担而进行的理由论述，以此解释区分保证与并存的债务承担似有张冠李戴之嫌。同时，将缺乏明确保证含义的担保行为径直认定为并存的债务承担如何契合保护债权人利益之目的，最高人民法院亦未详述。对此，笔者认为，应详细分析并比较保证与并存的债务承担所生之法律效果，此既为法律上须严格区分两者之基础亦为两者认定判断之核心，最高人民法院的未尽之言正是本文之基础所在。一言以蔽之，基于保证债务与承担人债务不同之属性，两者在法律效果上并非一致，由是则对于两者之区分认定显得实为必要，如在前述案例中，两者之区分对于当事人而言颇具实益。
三、保证与并存的债务承担区分认定之必要性：两者之法律效果大相径庭
于债权人处观之，尽管保证与并存的债务承担皆发挥着保障债权之功能，但揭开其相似之面纱，我们可以发现两者背后蕴含着巨大的不同，从两者之机理到两者之法律效果，此亦为两者须严格区分认定的缘由及出发点。于此，下文即从两者之机理出发，对两者具体之法律效果展开详细的阐述，褪去其相似的外衣，为两者之区分认定提供坚实的基础。
（一）保证人负担从属债务，承担人负担独立债务
依《担保法》第6条之规定，保证行为是根据保证人与债权人之间的约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。据此观之，保证债务之履行显然具有从属性与补充性，惟有主债务人届期不履行债务时，保证债务方才运行启动。易言之，保证人与主债务人并非处于同一给付顺位，保证债务之履行以主债务人不履行债务为停止条件，其属于次生之债。〔11 〕例如，债权人甲与债务人乙约定乙应于1月20日向甲履行债务，保证人丙于1月1日对此债务进行担保。在保证债务补充性作用下，尽管丙之保证债务已于1月1日成立，然于1月20日甲仍不能要求丙履行保证债务，因在1月20日未届满之前，保证债务尚处于休眠状态；惟甲最早仅能于1月21日要求丙履行保证债务（当然，保证人具有先诉抗辩权除外）。
实践中，保证对于主债务人具有重要实益，因保证行为的成立与否构成债权人决定是否与主债务人发生债之关系的重要判断因素。然保证行为作为担保主债务履行之从行为，从属性贯穿于保证债务之始终，从其成立至其消灭。此运作机理决定了保证债务命运从属于主债务，在本质上缺乏债务独立性要求：主债务标的、体态发生变更时，保证债务亦发生变更；主债务消灭，保证债务亦消灭（当然，依据当事人之约定，保证债务不妨较主债务先行消灭）。同时，此从属性之机理亦为保证人决定是否成立保证债务提供了真实的心理写照，盖因保证人在作出
保证时通常基于一定的期待，即主债务人能够自己履行债务，而无须保证人来积极履行。〔12 〕
一言以蔽之，保证人仅从属性、补充性地承担债务，保证债务本质为次生债务，在债务履行期届满之前，保证债务处于候补状态；债权人对于主债务人之债权具有主导地位，该项债权在从属性之作用下决定了对保证人债权之命运。〔13 〕
相较于并存的债务承担，其意指承担人依契约之约定加入既存债之关系，新负担与该债务人于其承担时同一内容之债务。〔14 〕此债务承担之直接法律效果是，原债之关系并未发生变化，原债务人亦未发生变更，对债权人而言，新债务人得以加入，债权人不仅可以向原债务人，亦可向承担人请求实现债权。〔15 〕在债务加入后，通说认为，承担人与原债务人以连带债务的方式向债权人承担债务。〔16 〕在实践中，并存的债务承担一般产生于原债务成立之后，客观上虽亦发挥着担保债权之作用，但债务承担与否一般并不构成债权人决定是否与原债务人发生债之关系的重要判断因素，此点与保证迥然相异。
在并存的债务承担行为中，承担人以自己为债务人而主动加入原债之关系，形成与原债务人并存之债务，其行为应视为新债务负担行为。盖因原债务人并不免其债务，而且承担人之债务与原债务人之债务体态（期限、条件、担保等）亦不必相同。〔17 〕申言之，承担人以新负担债务行为取得了独立于原债务人之自身债务，此独立性债务与保证债务之从属性截然有别，亦是两者不同运作机理核心之所在。据此，自债权人处观之，承担人与原债务人地位并行不悖，债权人可向其中任何一人要求清偿债务；自债务人处观之，承担人与原债务人各自独立地承担债务，其本质为数个之债，故在债务履行上，承担人与原债务人处于同一给付顺位，其间并无主从债之关系。承担人所履行者实为自身独立之债务，根据债务承担契约之约定，在履行期届至时，承担人须为履行，否则承担债务不履行责任，此点与保证债务之机理甚是相异。例如，债权人甲与债务人乙约定乙应于1月20日向甲履行债务，1月1日丙加入甲乙债之关系，倘届
并存的债务承担之认定
