2017年第1期
必须适应社会和经济的变迁，即“从旧的自由主义向社会法治国的过渡”，并完成对“基本法上的国家目标，特别是社会国家原则进行具体化”的任务。这一任务，迄今为止
〔86〕的评注都无法胜任。替代评注的出现提出了这样一个问题：评注对法典的老化应该
如何反应，评注的任务是否应当与时俱进。即使替代评注在这场争论中没有占得上风，
〔87〕但它提出了一个值得深思的命题：“法律确应保持稳定，但不应是一潭死水”。
（六）稳定功能
评注的稳定功能体现在不同的层次上。首先，法律文本通过评注中的重述和阐释而得到强化，这种强化也可以被称作教义学化。其次，评注能够对法律进行微调，
〔88〕完成立法在结构上无法进行的作业。当抽象规则尽可能以形式上的平等为目标时，
评注的精细化控制（Feinsteuerung）更加注重不同情形下的实质正义，从而在事实上
〔89〕避免了对法律进行修订所带来的动荡。第三，评注使得法律发现（Rechtsfindung）
匿名化，即在民主立法程序中，法律来自于一个抽象的“立法者”,而在法律实践中，真实的评注撰写人姓名则隐匿在抽象化的评注书名之后。最后，评注巩固了法律文本
〔90〕的权威，使得法律商谈集中于法律文本上，从而轻柔地实现了法典中心化。
（七）评判与创新功能
从历史上多次对评注的禁令就能看出评注可能对法律文本造成的松动效果。但是，当法律文本中的基本概念和秩序观念在评注中得到实质性的评判时，其自身的权威在事实上反而到得巩固。因此，评注的稳定功能与评判功能在不同的层面上发挥作用。评注还具有革新和深化法律文本的功能。对于法律人而言，除了法律解释外，法律续造的任务处于中心位置。甚至有观点认为，评注必须比它所注释的法律更为优秀，因
〔91〕
为一部评注不仅仅是日常实践的说明书，还应当是法律续造的基础。评注通过精
细化控制和评判性的革新来优化法律文本。通常来说，作为法律政策上的任务，未来
〔92〕立法的前期准备工作并非评注关注的重点，但一部评注的科学性往往与法律的优化
和革新导向紧密相关。评注的深化功能取决于待注释法律文本的历史和结构：对于一部新近颁行的法律，评注应当为未来的法律适用中可能出现的情形作出说明，即采用
〔86〕 Rudolf Wassermann, Alternativkommentare. Anspruch und Kritik, Luchterhand, Neuwied 1987, S. 9
ff.〔87〕 前引〔86〕，Rudolf Wassermann书，S. 14。〔88〕 前引〔3〕，Thomas Henne文，S. 354。〔89〕 前引〔80〕，Reiner Schmidt书，S. 193。〔90〕 前引〔3〕，Thomas Henne文，S. 354。〔91〕 Karsten Schmidt, Staub in ?Staub’s Kommentar“, in: Thomas Henne/Rainer Schr?der/Jan Thiessen
(Hrsg.), Anwalt – Kommentator – ?Entdecker“. Festschrift für Hermann Staub zum 150. Geburtstag am 21. M?rz 2006, Walter de Gruyter, Berlin 2006, S. 114.〔92〕 前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 968。
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法律方法
〔93〕
“预测性”的评注方式；当一部法律历经长期外部环境变化后，评注便着重处理出
现的漏洞和问题。评注撰写人的“想象力”应当指向对法律文本评判性的革新与深化，
〔94〕以便解决不断产生的新问题。
三、结论与启示
（一）几点结论
德国法律评注从19世纪后期至今在服务对象和编撰方式上经历了清晰的变化。首先，评注从大众读物演变为专业文献。不论是简明评注还是大型评注，都是法律人写给法律人的作品，服务的对象是法律专业人士而非门外汉。评注并非要以通俗易懂的方式向非专业人士阐释法条，而是向专业人士（通常是为解决理论或实践中的特定
〔95〕
问题）提供信息。其次，字句注释和司法判决堆砌的方式已经被摒弃，评注并非
数据库，它应当对法律材料进行衡量、评估和体系化；评注也不能被看作是法学文献和司法判决中引文与读后感的简单记录，而应当提供体系化的归纳和自己特有的阐释。
简明评注和大型评注各具特色。前者通常只需要一名或者几名撰写人，后者则需要一个大型团队，有时还按照层级结构区分总出版人（Gesamtherausgeber）、分卷主编（Bandredaktoren）和具体撰写人（Einzelautoren）。简明评注作者的痛苦在于，他必须阅读、理解并处理一切材料；他必须在精选、压缩的同时保证完整性；他必须能够将批评意见和自己的观点糅合在一起。此外，简明评注的作者必须保证自己的书稿可以随时更新，因为对这一艰苦卓绝的工作的报偿是大型评注所不能提供的及时性，以及对法律实践施加影响的机会，而这种机会因简明评注的适中价格和广泛流通而提升。在往昔的法律实践中，人们使用最多的正是简明评注，它因此成为最具影响力的辅助工具。而作者团队在编撰大型评注时需要首先解决的问题是如何保持形式和内容的统一，并且避免评注看起来像专著选集。收集资料在信息时代自然不是难事，但大型评注的作者有机会更加清楚的阐释问题、更加从容的组织语言、更加明晰的展示发展脉络并更加明确的表达解决问题的方案。通过导言、绪论、对某法条产生与发展历史的介绍、文献
〔96〕索引及其他内容，大型评注提供的信息量远远超出对法条文本单纯的注释。
〔93〕 Harm Peter Westermann, Glanz und Elend der Kommentare, in: Heinz Eyrich/Walter Odersky/Franz
Jürgen S?cker (Hrsg.), Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag, C. H. Beck, München 1989,
S. 114.〔94〕 Dieter Medicus, Phantasie des Juristen, in: Julius von Staudinger (Begr.), Staudinger BGB, 13.
Bearbeitung, Erg?nzungsband (100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger), Sellier, München 1999, S. 171.〔95〕 前引〔70〕，Peter Rie?文, S. 89。〔96〕 前引〔70〕，Peter Rie?文, S. 84。
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评注在对法条的注释前通常安排一个内容广泛的导言或绪论，用来阐释体系上的联系，有时甚至具有专著或者教科书的特征，从而体现了各种文献类型相互交叉的趋
〔97〕势。但是，相较于教科书或专著的作者，评注撰写人在表达自己的观点时一般会
十分克制，尽管表述和论证自己的见解是难以避免的。因此，在民法等大型法律领域，为了避免形成观点上的垄断，数本评注的并存十分必要。
具体法律实践会发现法律条文的问题或漏洞，而评注撰写人需要在书桌上的文献或判决中发现这些问题。这样，新产生的问题在评注中可能找不到解决方案，因此撰写人在编写评注——特别是对新颁行的法律条文进行评注时——应具备一定的预测能力，提出以前无人注意到的或是在立法过程中被掩盖的问题并提供解决方案。与之相联系的是，一部评注在发行数版之后，必须进行清整工作。首先，早期版本中错误之处应得到纠正；其次，对于早先的争议问题当下已经发展出通说的，则应将更多的篇幅应让位于新出现的问题，但这并不代表着关于陈旧问题的内容可以被直接删去，大型评注通常会向其更具学术性的读者指明早期的争论点，简明评注则会提示感兴趣的
〔98〕读者在早期版本中寻找更加详细的评述。
（二）对中国的法律评注的启示
引入法律评注这一文献类型对于中国民法乃至整个法学与法律实践的发展是不无裨益的。
首先，单个民法领域内的立法已经基本完成，民法研究范式正在历经从立法论到解释论的转型，学术研究的主要任务是在现行法律的框架下厘清法律概念和法律制度，
〔99〕并在此基础上建立和完善教义学体系。从《民法通则》到《侵权责任法》，各个单
行民事法律颁行的时间跨度长达二十年，立法的环境和社会经济条件都已经发生深刻的变化，单行法律之间的矛盾和冲突凸显。以法律评注的方式为上述问题提供解决方案是最优选择：相比较教科书，评注能提供更多关于法学文献和法院判决的信息；相比较专著和论文，评注能够提供全局的、体系性的视角。更为重要的是，通过评注对现有法律材料的筛选、整合和体系化，能够为未来的中国民法典提供良好的平台。
其次，法律评注能够生成一种统一意见，以便法条在实践中能够得到统一适用，从而保证法的确定性。随着最高人民法院和最高人民检察院分别出台关于案例指导
〔100〕工作的规定，我国案例指导制度正式建立，这使得我国形成了“法律——司法解〔101〕释——案例指导规则”的多元法律规则体系。指导性案例对于法院裁判具有事
〔97〕 前引〔60〕，Wolfram Henckel
文，S. 967。〔98〕 前引〔70〕，Peter Rie?文, S. 92。〔99〕 孙笑侠：《作为职业知识体系的法学——迈向规范科学意义上的法学》，载《现代法学》2007年第4期。〔100〕 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号），最高人民检察院《关于案例
指导工作的规定》（高检发研字〔2010〕3号）。〔101〕 陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。
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法律方法
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实上的拘束力，但其实际效果可能会受制于地方司法主义和审级制度。法律评
注则可以将这些指导性案例纳入既有的教义学体系中，并在可能时再次抽象出一般性的规则，从而保证其“指导性”作用的发挥。进一步说，自《民法通则》《合同法》等法律颁行以来，相关司法判决的数量与质量都已经发展到无法想象的程度，为了保证法律适用的一致性，评注对案例类群的建构功能不容忽视。现代判例法承担着实现个案正义的任务，评注所追求的体系化则是法律科学对这一要求的适当回
〔103〕应。
从德国的经验来看，尽管评注撰写人多为法学教授，但是参与撰写的法官、律师或公证员（当然，有一部分法学教授同时身兼这些职位）也不在少数。如果中国法律评注的撰写也能吸纳不同领域的法律专业人士，则会形成理论界与实务界的良性互动与沟通，而这正是建立职业共同体所不可或缺的。
在中国法语境下，未来法律评注的撰写和使用尚有如下几点需要注意：首先，任何一部法律评注都不会缺少法律政策上的说明，对法律进行评判也是评注撰写人正当的任务。但是评注撰写人应当注意，这些评注的任务仅仅是向法律适用者说明，为什么以及以什么方式能够在现行法的范围内为利益冲突找到合适的解决方案，而此种利益冲突恰恰是立法者没有发现或者无法预知的。评注对现行法提出政策建议时，并不能以对立法者有帮助为主要目标。
其次，评注撰写人承担了重大和艰难的任务，即准确获知法律的发展现状与法律商谈中的争论。评注撰写人必须保证法律实践能够信任评注中的内容，也必须认识到某种风险，即在没有充分的说明情况下，对某一少数意见的陈述可能会造成重大误解。与之相关的是，评注撰写人不同的观点和不同的方法有利于法律学术与实践的发展，只有当持不同见解的专业人士开始商谈，对不同观点进行衡量时，我们才有可能发现最接近正确的法律，而仅仅一部评注是不可能做到的。
最后，法律评注的使用是一门技巧。评注的使用者必须明白，评注只是构建自己法律观点的参考工具。尽管法律评注在“通说”的形成过程中至关重要，但法律实践
〔104〕中也要警惕所谓??“法律评注实证主义（Kommentarpositivismus）”的诱惑。一言以
蔽之，法律评注不是万能的。
（责任编辑：周维明）
〔102〕 蔡灿：《案例指导制度之‘指导’三论》，载《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学版）》
2012年第4期。〔103〕 前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 41。〔104〕 前引〔70〕，Peter Rie?文, S. 91。
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德国法律评注的历史演变与现实功能 - 图文
