法律方法
〔55〕
体系性概览，例如《民法典》第241条、第311条、第535条、第823条等。在〔56〕其他情形下，某个条文自身需要体系性的注释，例如第812条。从庞大的法律领
域中清晰完整地梳理出一个总体系（Gesamtsystem）自然十分困难。因此局部体系
〔57〕（Teilsystem）更具有活力和意义。但是，体系中的抽象概念之运用并非适合于对所
有法律条文的评注。为了保证相关判决的一致性，在法庭实践材料的基础上建立“案例类群（Fallgruppen）”似乎是所有评注的唯一出路。案例类群可以创设出一种“框架秩序（Rahmenordnung）”，判例法便能在其中发展。这一趋势可以归纳为：尽可能广泛地关注司法判决，并把它们吸收进局部体系之中，而整体上的体系关联开始变得
〔58〕不那么重要。
3.??关于替代评注的争论
当代大型评注的主要任务是提供关于法学文献和司法判决的信息，并用教义学方
〔59〕
式将这些法律材料体系化。在这个过程中，评注撰写人如果不进行法律政策上的
考量，就无法对现行法律进行分析。法律政策有两个维度：第一，由于判决和学术在法律不发生变动的情况下也能够推动法律续造（Rechtsfortbildung），评注撰写人的任务便是，超越法律文本及其传统解释而揭示其根本意义和历史基原，并对这一问题进行研究：即如果不对法律文本的字面意义进行批判性解释，那么发生变更的社会环境是否会歪曲此种意义。这一任务并不排斥对法律的批评，但它属于现行法范围内的法律政策，因为其目的是为了现行法律可以得到更好的适用。第二，法律政策可以对现行法进行革新与改善，而传统法律评注所能提供的仅仅是揭示现行法的不足。这两种
〔60〕法律政策虽然在理论上可以作上述区别，但是在对具体问题的阐述上则难以区分。
替代法律评注（Alternativkommentare）在20世纪80年代发起了对传统评注的挑战。替代评注的撰写人认为，德国正在经历从自由法治国（freier??Rechtsstaat）向社会法治国（sozialer??Rechtsstaat）的过渡，法律政策应当把保障自由和社会公平视为同等重要的目标，法律评注在内容上应当揭示社会生活如何受到这种法律政策的影响，在
〔55〕 在《民法典》第二编（债务关系法）的范围内，第
241条（基于债务关系而发生的义务）是第1章（债
务关系的内容）的第1条和核心条文，第311条（法律行为上和准法律行为上的债务关系）是第3章（基于合同而发生的债务关系）的第1条和核心条文，第535条（使用租赁合同的内容和主要义务）是第8章（各种债务关系）第5节（使用租赁合同与用益租赁合同）的第1条和核心条文；第823条（损害赔偿义务）是第8章第27节（侵权行为）的第1条和核心条文。〔56〕 第812条（返还义务）是《民法典》第二编（债务关系法）第8章（各种债务关系）第26节（不
当得利）的第1条。〔57〕 前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 39。〔58〕 前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 39。〔59〕 Wolfgang Z?llner, Das Bürgerliche Recht in Spiegel seiner gro?en Kommentare, JuS 1984, S. 733.〔60〕 Wolfram Henckel, Zum gegenw?rtigen Stand der Kommentarliteratur des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
JZ 1984, S. 968.
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〔61〕
方法上应当借鉴社会学和经济学的成果。下萨克森州司法考试局主席鲁道夫?瓦瑟
曼（Rudolf??Wassermann）在替代评注系列第三卷的前言中写道：“替代评注是对紧迫问题的答复。如果法律续造等实践活动想让法律满足社会的需求，那么这些问题就是
〔62〕无法回避的。”
德国主流法学界对替代评注及其理念进行了批判。首先，如果自由法治国向社会法治国过渡中的法律变更被理解为对旧法的续造，那么，只有当某部评注追求的是一种与现有趋势不同的法律续造时，才能被称为“替代评注”。法律秩序的任务从来都是为他人之自由而限制某人之自由，要求公民承担起对其他公民和对其所在共同体的责任。自由与社会公正的平衡关系是，自由不能使社会公正失灵，社会公正也不能危害自由。这是法律永恒的基本问题，所以没有人会期待替代评注能够消解这两者间的
〔63〕紧张关系。其次，在法律解释时关注经济的和其他社会科学的观点本身没有问题，
因为民法规定的是利益冲突问题主要发生在经济领域中，或者发生在成为社会学研究对象的生活状态中。评注撰写人遇到的问题并不是是否要关注经济和其他社会学发展
〔64〕出的认知，而是关注的程度和方式问题。第三，替代评注不追求完全性，因此对
许多问题没有作出回答，对社会学认知的引入占用了大量篇幅，特别是对历史关注不
〔65〕够，欠缺这一维度会使社会学分析出现误读和纰漏。总之，这场争论并没有改变〔66〕20世纪中叶以来德国法律评注的主流，商谈性的法律实践一切如旧。
二、法律评注的七个功能
简而言之，法律评注，特别是大型评注至始至终具有强大的体系化功能。评注的首要目标并不是阐释法律条文的单个概念或者构成要件，而是对法律材料进行体系化
〔67〕
处理。法律适用者（也包括法科学生）通常已经知道，法典中的哪些条文适用于
哪些情形，而评注使他们能够快速了解相关的教义学和判例法，为他们提供体系化的总体观览。评注的任务不仅仅是指导实践中的法律运用，即不仅仅是指出实践中可能会遇到的问题并展示判决和文献中的相应解决方案；至少与之同等重要的任务是，将新出现的法律续造问题适当地纳入教义学体系中，并对判决和文献中出现的或讨论
〔61〕 前引〔59〕，Wolfgang Z?llner
书，S. 734。〔62〕 Rudolf Wassermann (Gesamthrsg.), Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3
(Besonderes Schuldrecht) Luchterhand, Neuwied/Darmstadt 1980, Vorwort.〔63〕 前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 969。〔64〕 前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 969。〔65〕 前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 970。〔66〕 前引〔3〕，Thomas Henne文，S. 355。〔67〕 前引〔59〕，Wolfgang Z?llner书，S. 731。
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〔68〕
中的解决方案通过教义学上的正当性（Richtigkeit）进行控制。在现代法律适
用中，案例（类群）解决方案是否符合社会、经济或人性的要求即属于此种正当性评判的标准，但新问题解决方案的正当性更多体现在它与现有的教义学在价值上相符，并尽可能协调纳入这一体系中。如果不能实现，那么，要么这一解决方案是
〔69〕错误的，要么需要对现有的教义学进行批判性审查。在商谈性的法律实践中，我
们可以从以下七个方面具体分析法律评注的功能（当然，这些功能并不局限于法学领域的评注）。
（一）注释与存储功能
法律评注所具有的决定性的、与其他文献类型相区分的功能是对法律的注释功能（erl?uternde??Funktion）。法律评注存在的前提便是拘束性的初始法律文本，它应当而
〔70〕且能够被阐明、解释和发散。因此，评注的撰写也是一种智识性活动。需要注意
的是，与该功能相联系的是解释学上的一个悖论：一方面，评注隶属于需要被阐释的
〔71〕法律文本，因此它应当对理解法律文本有所助益，即充当法律文本的“忠实翻译”；
另一方面，评注的任务是解释文本，展现文本的意义，对文本进行具体化，赋予其细节与实质。简而言之，评注掌控着对文本的理解。因此，法律评注有可能从幕后走到台前，把权威的法律文本降级为次级文本。此外，在对法律进行阐释时，评注通常会回顾一些历史材料，而存在于这些材料中的智识由此得以保存与传承。从历史的角度来看，评注是关于某一问题争议与教义学化过程的宝贵信息来源。现代法律评注除了
〔72〕记录文献中的观点外，还关注法院判决文件，特别是最高人民法院的判决。这一
存储功能（Speicherfunktion）还承载着一个重大的文化任务，即关于法学专业话语的集体记忆通过评注得以保存。评注具有一种潜能，“即从字面词句变成定型话语……变成一个人们能够发现和利用知识的地方……变成一个新旧知识汇集、吸收甚至存储
〔73〕的平台。”评注同时也是传输媒介，把其他文献材料（主要是论文与专著）以及法
院判决运送到法学商谈的网络之中。??
〔68〕 前引〔59〕，Wolfgang Z?llner
书，S. 731。〔69〕 前引〔59〕，Wolfgang Z?llner书，S. 731。〔70〕 Peter Rie?, Einige Bemerkungen zum Stellenwert und zur Funktion juristischer Kommentare, in:
Reinhard B?ttcher/G?tz Hueck/Burkhard J?hnke (Hrsg.), Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag am 17. Juli 1996, Walter de Gruyter, Berlin 1996, S. 82.〔71〕 Ernst Traugott Rubo, Kommentar über das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich und das
Einführungsgesetz vom 31. Mai 1870, Heymann, Berlin 1879, Neuau?age: Keip, Frankfurt a. M. 1992, Vorwort S. IV.〔72〕 Werner Flume, Die Problematik der ?nderung des Charakters der gro?en Kommentare, JZ 1985, S.
475.〔73〕 Hans Ulrich Gumbrecht, Die Macht der Philologie. über einen verborgenen Impuls im
wissenschaftlichen Umgang mit Texten, Suhrkamp, Frankfurt a. M. 2003, S. 77.
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（二）过滤功能
评注并非仅仅收集和存储既有的知识，它还对知识进行筛选过滤，进行形式上的组织和内容上的建构。因为，未加筛选的知识累积并不符合法学商谈中对信息的需求。通过过滤功能（Filterfunktion），评注能够将一些不相关、过时或者错误归入法学的知识滤除。法律评注指向的是“读者的记忆”——它是一种备忘机制（memoria-Maschine），只有在标准评注的最新版本中记载的内容，才与日常法律实践相接合。而那些在任何一本评注中都没有记载的内容，在搬入法学的数据库之前就几乎被遗忘了。评注指引
〔74〕和组织这种“遗忘”，每一版新的评注都意味着法律实践的羽化蜕皮。在整个法学〔75〕商谈体系中，信息的过滤就意味着复杂性的降低。过滤过程中信息的丧失也许会
让历史学家颇感遗憾，但摒除陈旧知识要素对于法学商谈的运用和正常发挥功能的法
〔76〕律实践而言都是不可或缺的。
（三）组织功能
评注的组织功能（Organisationsfunktion）首先在抽象层面上指向法学商谈的秩序，即评注可以产生法律初始文本和注释文本的划分与互动，法学商谈就在这之间往复运动。此外，商谈的秩序代表着一种反射性智识（Reflexionswissen）——即一种“更高
〔77〕
级别的智识”——的生成，并形成专业沟通的联接点。法条文本与注释文本的层
次划分对于专业语言的形成十分重要，因为相关概念在注释过程中可能被分解、区分、
〔78〕精炼或者普遍化。除形式秩序外，评注还具有实质层面上的体系化功能。评注促
使读者进入位于中心的法律景观（Rechtslandschaft）。在那里，实在法以及法条的文字才是最为重要的，习惯法、法律史、法律比较与法哲学只能退居次席。评注从法律
〔79〕的体系出发，尽量对相互关联的法条进行注释,法律因此变成秩序化的视角观点。
评注的体系化根据需要可以有不同类型，如一般规则的抽象与不同案例的区分。对个案判决的抽象化通常意味着案例类群的建构，即把一般化的规则再次分解为适用于局部的规则。一般而言，评注需要就适用范围以及规则间的关系作出说明。当作为法教
〔74〕 前引〔3〕，Thomas Henne
文，S. 353。〔75〕 Nils Jansen, Rechtssystem und informelle Autorit?t, in: Michele Luminati/Wolfgang W. Müller/Enno
Rudolph/Nikolaus Linder (Hrsg.), Texte und Autorit?ten. Autorit?t der Texte, Verlag Schwabe, Basel 2012, S. 65.〔76〕 Michael Stolleis, Vom Verschwinden verbrauchten Rechts, in: Rainer Maria Klesow/Regina Ogorek/
Spiros Simitis (Hrsg.), Summa: Festschrift für Dieter Simon zum 70. Geburtstag, Verlag Klostermann, Frankfurt a. M. 2005, S. 556.〔77〕 Martin Morlok, Text hinter dem Text: Intertextualit?t im Recht, in: Alexander Blankennagel/Ingolf
Pernice/Helmut Schulze-Fielitz (Hrsg.), Verfassung im Diskurs der Welt: Liber Amicorum für Peter H?berle zum siebzigsten Geburtstag, Mohr Siebeck, Tübingen 2004, S. 127.〔78〕 前引〔77〕， Martin Morlok 文，S. 128。〔79〕 前引〔3〕，Thomas Henne文，S. 353。
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义学核心的概念出现任何不确定之时，评注的这一结构性功能即可发挥。法律秩序自身不能保证逻辑体系上的一致性，必须辅之以价值论上的一致性（wertungsm??ige??Koh?renz）。从教义学的角度看，只有当一个法律问题的解决方案既没有逻辑矛盾，
〔80〕也没有价值冲突时，才是正确的。
（四）观点建构功能
〔81〕
评注并非只对知识进行过滤和组织，还发挥“检验、评价和权衡”的功用。
评注的观点构建功能（meinungsbildende??Funktion）通常是为撰写人和读者所注重和期待的。但这种功能有强弱之分：一些评注撰写人的目标就是提出自己的观点或对争议问题的判断，而其他人则可能持更为开放的态度，谨慎、中立、平和地将不同的看法一一展现。另一方面，法律评注倾向于一种明确意义的生成，以便法条在实践中能够得到统一适用，从而保证法的确定性。所以，尽管评注很多时候会就一个法律问题提供不同的解决方案，而且并不就哪一个方案最好作出结论，但意见并存的局面是暂时的，因为读者和法律适用者总会作出确定的判断。特别是当一部评注在法学商谈中被视为标准评注时，它对共同意见（communis??opinio）或者“通说（herrschende??
〔82〕Meinung）”的形成具有决定性影响。在作为“国王”的法官之上尚雄踞着作为“帝
王”的法律评注。正是这位“帝王”赋予“通说”以至高无上的地位，也正是这位“帝王”领导着依照绝对主义组织起来的卡特尔，而这个卡特尔垄断着法律适用者援用的
〔83〕文句。但是，法律评注并不具有观点垄断的功能，因此，认为评注通过选择和陈
述意见来实现对观点的操控是一种误解。在所有较大的法律领域，都有数本评注并存，它们在疑难问题上很少只提出一种观点，而在一个法律领域内具有统领地位的评注必须准备时刻面对专业评判。因此，法律评注只是使用者在形成自己观点过程中的辅助
〔84〕工具。
（五）沟通与协调功能
首先，法律评注是应用学科与实践之间的沟通机制，使学术和学者通过评注融入
〔85〕
到实践之中。其次，评注促成法律文本与读者（例如法律适用者）之间的交流。再次，
法律规则和教义学结构建立在静止的文本之上，并通过评注与不断变迁的社会和商谈条件相适应。与此相关的是上文提到的关于替代评注的争论。其撰写人认为法律评注
〔80〕 Reiner Schmidt, Der Kommentar als Darstellungsform, in: Hundert Jahre Kohlhammer 1866-1966,
Kohlhammer, Stuttgart 1966, S. 191.〔81〕 前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 967。〔82〕 关于德国法中“通说”的概念与功能，参见黄卉：《论法学通说（又名：法条主义者宣言）》，载《北
大法律评论》2011年第2辑。〔83〕 前引〔3〕，Thomas Henne文，S. 354。〔84〕 前引〔70〕，Peter Rie?文, S. 91。〔85〕 前引〔3〕，Thomas Henne文，S. 354。
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德国法律评注的历史演变与现实功能 - 图文
