2017年第1期
德国法律评注的历史演变与现实功能
王剑一*
内容摘要 在种类繁多的德国法学文献中，法律评注是一种独特类型，它的经久不衰以及在法律生活中，特别是在民法领域的重要地位令人惊异。从统一的德意志国家建立至今，评注经历了形式名称、服务对象、编撰风格等方面的演变。通过对法律文献和法院判决信息进行体系化处理，评注在现今发挥着注释法律、存储智识、构建观点、沟通理论与实践等功能。中国民法正在经历从立法论向解释论的转型，同时，未来《民法典》的制定也需要对现行法和判决进行深入的梳理与整合。在此背景下，引入法律评注这一文献形式有极大裨益。
关键词 德国法律评注 演变 功能 法教义学 民法体系
法学与法律实践是以法律文本为基础进行的交流活动（Kommunikation）。因此，
〔1〕
每一次法律商谈（Diskurs）的实践都要被纳入到交流沟通的网络之中，而导控媒介〔2〕（Steuerungsmedien）在这个网络中具有统治性地位。法学期刊就是法律商谈的重要导
*??德国明斯特大学法学博士。
〔1〕 “商谈（ Diskurs）”亦有“对话”“论辩”之意。商谈理论由德国哲学家、社会学家于尔根
·哈贝马
斯（Jürgen Habermas）创立，他从言语行为中潜藏的交往理性引申出一项商谈原则，即“只有所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范才是有效的。”概括而言，民众基于交往理性的合理商谈和互动沟通赋予现代法律的合法性，这种民主立法的合法性在于程序的合理性。法律一经合理程序并得到充分理由的支持，就成为有效之法，当以强制力实施之，直到发现其中的缺陷并通过商谈程序和重新论证予以修改和纠正。参见高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论（上）》，载《政法论坛》2008年第5期；高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论（下）》，载《政法论坛》2008年第6期。〔2〕 哈贝马斯建构了一个“公共领域”，即进行意见沟通交流的网络，沟通在那里被一种特定的方式
加以过滤和综合，公共领域以日常语言为媒介（Medien），参见夏昌奇：《公共领域的论理与生活世界的沟通——哈贝马斯市民社会理论的两个基本进路》，载《国外社会科学》2008年第2期；对于交流网络中的导控媒介可以比照经济和政治系统中作为导控媒介的货币和权力进行理解，参见孙国东：《论哈贝马斯商谈合法化理论的社会理论逻辑》，载《学术界》2012年第5期。
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控媒介。但是，在德国法律实践中，法律评注（Kommentar）更具影响力。甚至可以说，从法律适用者的角度出发，实践中得以适用的并非法律的枯燥字句，而是评注中对法
〔3〕律的解释说明文本（Metatext）。尤其在民法领域，若离开评注，对《民法典》的研
习和适用就无从谈起。
〔4〕
中国民法百年发展基本以深受潘德克顿法学影响的德国民法为模板。时至今日，
以法律继受方式进行的大规模民事立法运动随着《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》等单行法律的出台而告一段落，法学研究的重点也从提供立法建议转向在现行法律框架内着力解决单行法内部规范的瑕疵以及各个单行法之间在体系上的协调问题。除了为司法
〔5〕
实践服务外，这也是为了未来可能出台的《民法典》所必须完成的作业。在此背景
下，作为追求乃至实现法律体系化、理性化之目的的文献工具，法律评注自然进入了
〔6〕中国学者的视野，而德国法律评注则因其经验丰富和技术娴熟成为首选的借鉴对象。
当然，在此之前，对德国法律生活中的评注进行深入研究极为必要。鉴于国内尚无相关文献，本文尝试对德国法律评注的形式、风格、编撰技术等方面的历史演变（第一部分）和现实功能（第二部分）做一介评，并分析法律评注的引入对中国民法发展具有的意义（第三部分）。
一、法律评注的历史演变
评注起源于公元前5世纪的雅典学派（Schule??von??Athen），古罗马人在古典时代晚期将这一文献形式引入了西欧世界。罗马共和国晚期最重要的评注类型是对编年
〔7〕史材料进行的注释，并从中衍生出了语言学、神学和法律评注。但是，优士丁尼大
〔3〕 〔4〕 〔5〕 〔6〕
〔7〕
homas Henne, Die Pr?gung des Juristen durch die Kommentarliteratur, Betrifft Justiz Nr. 87 (2006), S. T
352.
详细过程参见孙宪忠： 《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，载《中国社会科学》2008年第2期。
关于中国民法继受过程中体系性瑕疵与协调的实例解说，参见易军： 《中国民法继受中的体系性瑕疵与协调》，载《法商研究》2009年第5期。由朱岩、 高圣平、陈鑫编写的《中国物权法评注》（北京大学出版社2007年版）是采用评注形式对《物权法》的立法背景、制度原理、疑难问题等进行阐述的尝试。2012年5月4日至5日在南京召开的中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会上，根据一些学者的建议，拟在民法学研究会中组织开展《中国民事立法评注》的撰写工作。2013年8月20日至22日在柏林自由大学举行的第三届中德民法论坛上，法律评注的功能及编撰技术被列为议题之一；详见黄卉：《法律评注：法律技术抑或法律文化？》，载《中德私法研究》第11期，北京大学出版社2015年版，第333-356页。
Florian Neumann, Kommentar, in: Friedrich Jaeger (Hrsg.), Enzyklop?die der Neuzeit, Bd. 6, J. B.
Metzler Verlag, Stuttgart/Weimar 2007, S. 975.
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法律方法
帝在6世纪曾禁止学者们对《国法大全》（Corpus??Juris??Civilis）进行评注，以保证法令
〔8〕不会因为过度钻研和吹毛求疵而瓦解。在12世纪罗马法复兴运动的浪潮中，由于〔9〕注释法学派（Glossator）的兴起，对《国法大全》和《学说汇纂》（Digest）的注释成
为近代法律评注的开端，与之相伴的恰是近代欧洲法学教育与法学职业化在波伦亚
〔10〕（Bologna，也译为“博洛尼亚”）大学产生。欧洲各地的学子来到波伦亚大学学
习比他们所在地的封建习惯法高级许多的罗马法，这一过程离不开阅读罗马法评注并学习注释技术。由此，法律评注以波伦亚为中心向欧洲扩散。当时评注的对象主要为教会法，它本身也深受罗马法影响。随后出现了标准评注（Standardkommentar），它的权威到17世纪仍备受瞩目，有时甚至具有法源地位。尽管西班牙在1567年、法国在1667年、萨克森在1729年、普鲁士在1794年都曾颁布命令禁止对法律进行
〔11〕评注，但皆无功而返。下面从1871年德意志帝国成立起开始论述德国法律评注的
历史发展。
（一）早期的法律评注1.??统一立法背景下评注的兴起
1871年德意志帝国成立后，统一中央权力主导下的立法大量出现，但法律评注的存在并非理所当然之事，当时甚至存在着对这种文献类型的抵制。因为在19世纪下半叶，历史法学派（Historische??Rechtsschule）在德国法学界仍占统治地位，主流观点认为不值得在研究当下立法上花费过多精力。在这一时期许多评注的前言里，作者都指出，为当下立法撰写评注的主要目的是为实践服务，并不追求在学术上有所创
〔12〕建。另外，这一时期的评注尚未使用“Kommentar”这一称谓，其名称多为“注释〔13〕（Erl?uterungen）”或“说明（Anmerkungen）”。
帝国议会越来越多地颁行以经济和社会政策为内容的法律，它们与德意志普通法（Gemeinsames??Recht）毫不相干，但绝大多数法律人的知识结构还是以德意志普通法为主。因此，对最新法律进行解读的现实需求逐渐增加。到魏玛共和国末期已相当可
〔14〕观。“评注（Kommentar）”作为此类法学文献的名称被广泛采用，而评注对象主要
引〔7〕前， Florian Neumann文，S. 976。〔9〕 对注释法学派的详细介绍参见舒国滢：《波伦亚注释法学派：风格与方法》，载《法律科学》2013
年第3期。〔10〕 前引〔3〕，Thomas Henne文，S. 352。〔11〕 Gerhard K?bler, Zielw?rterbuch europ?ischer Rechtsgeschichte, 5. Aufl., Arbeiten zur Rechts- und
Sprachwissenschaft Verlag, Gie?en-Lahn 2009, S. 514-515.〔12〕 Dietmar Willoweit, Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts, in: ders. (Hrsg.), Rechtswissenschaft
und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert. Mit Beitr?gen zur Entwicklung des Verlages C. H. Beck, C. H. Beck, München 2007, S. 16.〔13〕 前引〔12〕，Dietmar Willoweit文， S. 16。〔14〕 前引〔12〕，Dietmar Willoweit文， S. 17。
〔8〕
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是大型法典，特别是1877年颁布的《帝国司法法》（Reichsjustizgesetze）、1896年颁布的《民法典》（BGB）和1897年颁布的《商法典》（HGB）。这些法律的内容可以与早已在德意志诸邦实施的法律以及《德意志一般商法典》（ADHGB）形成对照，由此产生的大量细节问题正是法律评注可以利用的资源。由于评注对象的庞大，评注作品本身也往往有数卷之多，因此被称为“大型评注（Gro?kommentar）”。
2.??评注的风格与方式
〔15〕
评注伴随着对新颁行的法律和新出现的法律领域的深入研究而专业化。早期
评注的撰写人认为自己的首要任务是让法律更贴近人民。例如，高特利伯?普朗克（Gottlieb??Planck）在其1897年出版的评注前言中写道，在一部统一的《民法典》诞生后，最为重要的是“法典不能停留在死气沉沉的文字上，而应当进入民众鲜活的法律意识（Rechtsbewusstsein）之中。唯如此，才是真正的德国法律。学术与实践的任务是把法
〔16〕
典引入民众的生活中。”同样，海因里希?罗森塔尔（Heinrich??Rosenthal）也希望他〔17〕的民法典注释“尽管是学术类型，但应当维持通俗性，让非法学人士也能读懂它。”
当然，保证一部关于《民法典》的评注的通俗性，几乎是不可能完成的任务。
19世纪流行的注释方式是将某个法条的构成要件拆解开来，用编号标注后一一
〔18〕进行评注，即字句注释（Worterl?uterungen），这体现了对立法者意志的绝对服从。
一字一句的阐释、对概念及其使用的界定，都意味着对法律文本详尽而彻底的发掘和研读，这也完全符合立法者的意图。字句注释完美体现了法律实证主义的信条，即社会、文化、政治等方面的因素无需考虑，而且法律领域的系统学也只具有次级意义。这一方式似乎最适合阐述刑法条文的构成要件。例如，“他人的”“可移动的”“物”“窃取”“非法占有的目的”组织在一起即为盗窃罪，评注撰写人可以很方便地对这些要素依次进行注释。但是，这种方式对其他法典的适应性就要差得多。例如，如果把《民事诉讼法典》第253条“诉讼之提起以诉状之递交为之”中的4个名词（“诉讼”“提起”“诉状”和“递交”）拆分开进行单个注释，同时放弃对相应法条标题进行提示性的说明，那么读者可能无法领会法条的含义。《民法典》的许多条文也是如此。上文所说的罗森塔尔的评注采用字句注释的方式，为了彰显通俗易懂的特性，书的左页为法条，右页为注释，但这种处理却以丧失直观性为代价。而且，字句注释没有为不断增长的司法判决信息提供足够的空间，这种无视在法典外发展起来的法
〔15〕 前引〔12〕，Dietmar Willoweit
文，S. 18。〔16〕 Gottlieb Planck, Bürgerliches Gesetzbuches nebst Einführungsgesetz, Bd. 1-2, J. Guttentag
Verlagsbuchhandlung, Berlin 1897-1900, Bd. 1, S. III.〔17〕 Heinrich Rosenthal, Bürgerliches Gesetzbuch. Gemeinverst?ndlich erl?utert unter besonderer
Berücksichtigung der Rechtsverh?ltnisse des t?glichen Lebens, 13. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Berlin 1931, aus dem Vorwort zur 11. Au?., 1927.〔18〕 前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 20。
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法律方法
官造法的做法显然是不恰当的。
从今天的角度来评判字句注释的价值，可能难有统一答案。不少撰写人在进行注释时，仅仅参引与待注释法条相关的其他法律条文。只要法律条文相对较新，撰写人通常会引用立法过程中的材料以记录立法者意志。由此，对法律的历史解释方法在19、20世纪之交时仍然十分重要并保持了相当长时间的影响力。最迟到第一次世界大战前接受法学教育的一代人对历史解释方法仍然笃信不疑，偏爱在其评注作品的导
〔19〕
言里详尽叙述该部法律的前世今生。
3.??评注作为（民法）教义学基础
在《民法典》生效之际，法律评注已经开始注重在学术上的功能。对某一法律领域进行“学术上的（wissenschaftlich）”作业在那一时代与在大学里传授的法学等量齐
〔20〕观，即评注应达到与潘德克顿作品相当的广度与深度，同时也关注法律实践的需求。
彼时的法律评注已经具有相当的个人特色，一些大型评注更是将这种特色保持到今天。海尔曼?史韬伯（Hermann??Staub）、高特利伯?普朗克和尤里乌斯?冯?施陶丁格（Julius??von??Staudinger）的评注即为典型例证。
律师史韬伯力求理论能最大限度地为实践服务。他不是简单地把法条的构成要件拆分开来加以注释，而是集中于内容精确的概念界定，并确定其适用范围。这种概念导向性的评注方式（begriffsorientierte??Kommentierungsweise）需要抽象的思维操作，
〔21〕可以指引人们获知一般概念并最终得到一目了然的分类系统。到魏玛共和国晚期，
史韬伯的评注方法被广泛接受。
〔22〕
普朗克作为最具影响力的“民法典之父”，他经历了每个条文的产生历程。
因此，他能够对立法材料和在法典草案中出现的问题及其解决方案以空前彻底的方式进行阐述，并可以全面和真实的获知法典的最初体系。例如，普朗克对《民法典》第823条的评注以此句开始：“对第823条的解释存在的多种意见可以在该条的产生
〔23〕
历史中追溯。”
〔19〕 典型的例子是Josef Altst?tter, Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung).
Textausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sachverzeichnis, 2. Aufl., C. H. Beck’sche
Verlagsbuchhandlung, München 1930, S. 1 ff。〔20〕 前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 23。〔21〕 前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 25。〔22〕 Gerd Kleinheyer/Jan Schr?der (Hrsg.), Deutsche und europ?ische Juristen aus neun Jahrhunderten.
Eine biographische Einführung in die Geschichte der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg 2008, S. 526.〔23〕 前引〔16〕，Gottlieb Planck书，Bd. 2, S. 605。第823条（损害赔偿义务）,（1）故意或过失不法
侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿由此而生之损害的义务;（2）违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样义务。依照法律之内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错时产生损害赔偿义务。
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