中国政法大学学报 2018年第4期（总第66期）民法分则设置人格权编的法理基础*
——对人格权编不能在民法分则独立规定四个理由的分析
杨立新
[摘?要]?关于人格权能否在民法典中独立设编的问题，一直存在较大的争论。在立法机关草拟《中华人民共和国民法人格权编（草案·室内稿）》之后，反对方提出了四个比较有代表性的理由，即人格权是民法不确定概念，只能在民法中碎片化表达；人格权与其他民事权利类型不同，不是独立的民事权利；人格权的客体是人格，应当由民法总则特别是《宪法》规定；民法分则设置人格权编就破坏了民法的结构、逻辑和民事制度体系。这四个理由不足以动摇民法人格权编草案的理论基础，民法人格权编草案符合民法典逻辑体系的圆满性和自洽性，能够成为民法典大厦中的一个坚实可靠的组成部分。
[关键词]?人格权编 确定的法律概念 人格利益 民事权利类型 逻辑体系
[作?者]?杨立新（1952—），男，山东长岛人，天津大学法学院卓越教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，主要研究方向为民商法学。
中图分类号： D998.2 文献标识码：A 文章编号：1674-0602（2018）04-0126-14
我国立法机关在民法典编纂中，于2017年11月草拟《中华人民共和国民法人格权编（草案）（室内稿）》，〔1〕在部分学者中征求意见。这本是立法机关工作部门提出的内部讨论的草案初稿，未曾公开，在人格权立法的争论中被公开，因而成为一个公开的秘密。在民法学界，绝大多数学者都赞成这样的立法举措，充分肯定“民法人格权编草案”的章节体系和具体内容，提出了部分修改、完善的意见。也有部分民法学者坚决反对“民法人格权编草案”，认为这个草案是立法的败笔，我国尚不具备人格权在民法典中独立成编的条件。归纳否定“民法人格权编草案”的主要理由，一是人格权是民法不确定概念，只能在民法中碎片化表达；二是人格权与其他民事权利类型不同，不是独立的民事权利；三是人格权的客体是人格，应当由民法总则特别是《宪法》规定；四是民法分则设置人格权编，会破坏民法的结构、逻辑和民事制度体系。本文针对上述否定“民法人格权编草案”的主要理由，阐释我国民法典应当设置人格权编的法理基础。
?*?本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大科研课题“编纂我国民法典的重大问题研究”（项目批准号：15JJD820009）的阶段性成果。〔1〕?以下简称“民法人格权编草案”。
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一、人格权是民法的确定性概念
在民法分则中是否单独规定人格权编的不同学术意见表达中，有的学者提出民法典不能单独规定人格权编的一个新理由，是人格权概念具有不确定性，人格权的民法表达只能表现为规范碎片化。对这种说法，笔者有不同意见，因为人格权是民法的确定性概念，正因为目前对于人格权的民法表达表现为规范碎片化，才应当在民法典编纂中单独规定人格权编。
（一）人格权概念的确定性
认为人格权是不确定法律概念的依据，是在民法典上，人格权的民法表达未呈规范体系化，而是碎片化，同时，对于人格权问题的讨论，在我国已有20乃至30年的历史，如果算上近现代，民法理论上对人格权问题的讨论和分析有长达百余年之久。到目前为止，究竟什么是人格权都还在争论不休，搞不清楚人格权的概念或范畴，哪怕仅仅是人格权的边界都没有确定。“民法人格权编草案”在表达形式和内容上以人格权的不确定性为基础，并试图构建一个相对独立的体系，就如同没有打好地基的大厦。〔2〕
对人格权是不确定法律概念的看法是不能同意的。正像该学者所言，近现代以来，民法理论对人格权问题的讨论已达百年之久，怎么会让人格权的概念仍然是一个不确定概念呢？欧陆民法暂且不说，只说我国百年民法历史。
我国自清末“西法东渐”以来，就继承欧陆民法体系，先后有《大清民律草案》《民国民律草案》《民国民法》借鉴欧陆民法的人格权概念，并形成人格权的类型体系。1933年，胡长清教授指出：人身权分为人格权及身份权。人格权者，存于权利人自身上之权利也，举凡生命权、身体权、自由权、姓名权及名誉权者属之。〔3〕1949年，龙显铭教授出版《私法上人格权之保护》，全面、系统地阐释人格权法的概念和类型体系，是中国近代以来第一部人格权法的学术专著，认为人身权可分为人格权与身份权两类，前者乃谓与人之人格相始终而不能分离之权利，亦即以人格的利益为内容之权利，如生命权、身体权、自由权、名誉权等是。〔4〕在这些早年的中国民法专著中，人格权的概念就是确定的。
史尚宽教授认为，人格权一语，有两个意义。其一指以人格为保护为内容之一包含的权利而言，称为一般的人格权或总括的人格权。其他指一个个之人格的利益为目的之各个权利而言。是以身体、健康、名誉、自由等，无否认其为权利之理由，而且我民法有承认人格权之明文，惟以人格权之内容及效力，一般未如各个财产权之明显，有时适用，不免发生困难。〔5〕王泽鉴教授认为，人格权之构成法秩序的基石，在于其体现人性尊严及人格自由发展的价值理念。人性尊严在彰显人的主体性，即以人为本，不以人作为手段或被支配客体。人格自由发展才使个人能够自我实现，而形成其生活方式。〔6〕
1949年10月1日以来，由于彻底废除伪法统以及忽视法治的现实，我国的人格权法与民法及理论研究一样，处于荒芜状态。在改革开放以后，我国对人格权法的研究有突飞猛进的发展，有关人格
〔2〕?邹海林：《人格权为什么不能在民法典中独立成编？》，中国法学网2018年1月24日发布，见：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5452，最后访问日期：2018年1月26日。〔3〕?胡长清：《中国民法总论》，商务印书馆1933年版，第41页。〔4〕?龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1949年版，第1页。
〔5〕?史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆股份有限公司1954年版，第140、129页。〔6〕?王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，三民书局2012年版，第1页。
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权的专著、教材和论文数不胜数，已经建立起准确的人格权概念和理论体系，人格权的类型也都基本确定，只是随着社会发展而在不断发展而已。这首先是基于《民法通则》关于人格权的规定，并随之在司法实践中不断发展，在《侵权责任法》第2条规定中予以确认，并经过《民法总则》第109条至第111条最终确认我国人格权的概念和类型体系。因此，认为我国人格权概念是不确定概念，并没有立法的事实依据。
一个确定的法律概念，是指内涵和外延相对确定的法律概念，对于某一法律事实是否属于此概念的范畴，解释者能够根据其特征做出直接的判断。〔7〕内涵是一个概念所反映的事物本质属性的总和，〔8〕即概念的定义；外延是一个概念所确指的对象的范围，〔9〕即概念所包含的基本类型。当一个概念具有这样准确的内涵和外延之后，就是一个确定的法律概念。如果一个法律概念缺少准确的概念界定，无法揭示其确定的内涵，这个法律概念就是不确定的；如果一个法律概念的外延无法确定，无法揭示其基本确定的类型，也是一个不确定的法律概念，故不确定法律概念是指内容与范围均广泛不确定的概念。〔10〕从这样的意义上说，人格权的概念通过我国近百年的民法立法和理论的发展，已经符合上述要求，既有准确的内涵界定，又有基本的权利类型，即人格权是人身权的组成部分，包括生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息权以及人格尊严即一般人格权等基本类型，故人格权的概念是确定的法律概念。
（二）认为人格权是不确定概念的理由并不成立
学者认为人格权是不确定概念，主要是因为人格权是在不停的变动之中，因而具有不确定性。人格权是发展中的法律概念。人格权不断变动、发展的原因，是随着社会文明发展和科技不断进步，人对自己人格利益的价值不断有新的发现，因而不断出现新的人格权。例如，隐私权在100多年之前是没有的，是美国学者发现隐私权的概念，被美国法官以及全世界其他各国所接受，成为世界各国民法确认的人格权。个人信息原本是在隐私权保护的范围之内，但是随着网络技术的发展，个人信息具有更为重要的人格价值，因此将其界定为个人信息权（或者个人数据权），成为新型的人格权。〔12〕在今后，随着社会的进步和科技的创新，新型人格权还会不断出现。这些都不是人格权概念的不确定性所致，而是人对自己的人格利益价值不断有新的认识和发现，对新型的人格利益保护产生新的需求。仅仅是由于人格权具有发展性或者变动性，而认为人格权为不确定法律概念，是对人格权概念的误解。
学者认为人格权是不确定法律概念的另一个理由，是人格权法律规范的碎片化，认为民法典中的人格权规范，散见于民法典的总则以及相关的分则部分，主要是对人格权的确认和保护作出的宣示性表达。究竟是什么原因造成人格权规范的碎片化,以至于到目前都难以在民法典中消除人格权规范的碎片化状态以实现对人格权的民法表达的体系化？〔13〕民法规定人格权的这种状态，并不是因人格权概念的不确定性所致，而是由于立法者对人格权重要价值的不断认识，以及人格权不断发展的原因造成的。正因为人格权的立法目前呈碎片化状态，才有必要对其进行整合，做出系统的、有体系的民法规范。因此，人格权立法的碎片化不是必须保持这种立法状态的理由，而是恰恰相反，
〔7〕?王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2013年版，第467页。
〔8〕?中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第5版，第987页。〔9〕?中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，第1400页。〔10〕?王利明：《民法方法论》，第467页。
〔12〕?参见张里安、韩旭至：《大数据时代下个人信息权的私法属性》，载《法学论坛》2016年第3期，第123-127页。〔13〕?邹海林：《再论人格权的民法表达》，载《比较法研究》2016年第4期，第2页。
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是应当对碎片化立法进行改革的客观基础。民法分则规定人格权编，就是改变人格权立法碎片化状态的极好时机。因而，人格权立法的碎片化不是人格权概念不确定的原因，也不是民法典必须保持这种碎片化立法的理由，而是表达急需进行立法整合的必要性。显然，以碎片化的人格权立法状态作为理由，不能说明人格权概念的不确定性，反而说明了人格权在民法典中独立成编的事实根据。
（三）以人格权是不确定概念而否定人格权编立法基础之说不成立
不确定法律概念在法律上是一个特定的现象。不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包括一个确定的概念核心以及各多多少少广泛不清的概念外围，此种不明确的概念，多见于法律之构成要件层面，亦有见于法规之效果层面。〔14〕不确定法律概念的核心词素是“概念”，其基本内涵是“在内涵和外延上都具有广泛不确定性的概念”。〔15〕一个法律概念如果是不确定概念，应当通过法律解释的方法使其确定，以应法律适用的需要，例如公共利益、情节严重、合理期间、及时等。这些不确定概念经常在法律中出现，都可以通过法律解释使之确定。不确定法律概念不是立法不予规定的理由，而是在规定不确定概念之后，应当通过具体方法使其内涵和外延予以确定，以应法律适用之需。因此，人格权是不确定概念并不是民法不规定人格权以及人格权在民法分则作为独立一编的理由，而是对不确定法律概念的误用。用这样的理由作为反对人格权在民法分则中独立成编的基础，不具有说服力。
世界各国民法典绝大多数不单独规定人格权编，是由于历史原因所致，因为在二百年前和一百年前制定《法国民法典》和《德国民法典》时，对于人格权的确认和保护，特别是对人格权价值的认识，都是很不充分的，因而民法典保护的重点是财产权利，而不是人格权。这不是由于人格权是不确定概念的原因，而是基于当时对于人格权价值的认识不足所致。在“二战”之后，由于对人格权之于人的尊严和价值的重要性在全世界范围内得到普遍重视，因而才使人格权的立法和理论迅猛发展。这与我国当代民法对人格权的态度是一样的，十年动乱之前忽视人格权立法，就是由于对人格权价值的认识不足；为什么《民法通则》会拿出那么大的篇幅规定人格权，正是因为经过十年动乱而认识了人格权之于人的重要价值。在今天，随着依法治国的形势越来越好，人的社会地位越来越高，人的尊严越来越重要，因此，在民法分则中规定人格权编，完全是顺理成章的。
可见，人格权不是不确定法律概念，而是其内涵和外延都确定的法律概念，通过对碎片化方式表达的人格权立法进行整合，将会使其规范化、体系化和科学化。制定民法人格权编，是人的价值和人的尊严发展到今天之大势所趋，以人格权是不确定概念为理由而否定人格权独立成编，是不能成立的。
二、人格权是独立的民事权利类型
在我国民法中，民事权利分为人身权利和财产权利，人身权利包括人格权和身份权，财产权利包括物权、债权、知识产权、继承权等权利。这是《民法总则》“民事权利”一章规定的全部民事权利类型，是一个科学的民事权利体系。
（一）人格权作为独立的民事权利类型的理论基础
人格权是一种独立的民事权利类型，本来是一个没有争论的问题。但在编纂民法分则过程中讨
〔14〕?吴国喆、梁琪：《不确定法律概念的界定、特征及其缺陷》，载《甘肃理论学刊》2013年第5期，第151页。〔15〕?王利明?：《法学方法论》，中国人民大学出版社2013年版，第412页。
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论人格权编是否单独规定的问题时，又出现了对人格权是否为独立民事权利类型的质疑。
有的学者认为，人格权的民法表达只能表现为规范碎片化，这样的表达形式并非人格权的民法表达之局限性，亦非人格权的民法表达的缺陷或短板，其恰恰是民法表达人格利益受民法保护的工具之优势，将不能在民事权利体系中准确完整表达的人格利益，都纳入民法保护的民事权益范围。同时认为，人格权不同于民事权利，其本质具有社会公共秩序的属性，因此，人格权在民法典中独立成编在逻辑结构以及制度体系上，是缺乏基础和没有灵魂的，其规范选择的立场或者价值判断也就会有很多变数。〔16〕也有的学者认为，人格是做人的资格，本身是宪法问题，把宪法问题交给民法学者，民法没这个能力。民法无法包含政治口号，在民法中，像《民法总则》第110条等涉及人格权的条款等宣告性的规则，宣告一下就足够了。〔17〕
这些否定人格权是民事权利的意见，都被用来作为否定民法分则规定人格权编的理由。不过，这些理由都是不成立的。
对于人格权是不是独立的民事权利类型这个问题，凡是认真研究过民法发展历史的学者都会看到，人格权是民法的基本民事权利类型。这一点，在1900年的《德国民法典》中就已经明确，例如该法第823条第1款规定：“因故意或者过失，不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿义务。”在这个经典的民法条文中，就把生命权、身体权、健康权、自由权等人格权，与所有权和其他权利并列在同一个层次上。这表明，立法者认为人格权与所有权和其他民事权利是同一地位的民事权利类型。
自20世纪初开始，中国开始借鉴欧陆民法起草民法典，基本上采纳的是《德国民法典》的体例和传统。对于民事权利的分类也大致如此，但在具体立法上，大量采纳的是《瑞士民法典》（包括《瑞士债法典》）的做法，即在侵权法部分规定“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”，概括提出民事权利概念，之后在总则部分规定“人格受侵害时，得请求法院除去其侵害。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿慰抚金”。〔18〕《大清民律草案》《民国民律草案》《民国民法》基本上都采这种体例。〔19〕“伪满洲国民法”与此不同，采纳的是《日本民法典》的做法，第732条规定：“因故意或过失违法加损害于他人之人，任其损害之责。”“不论害他人之身体、自由或名誉与害财产上之利益，依前条规定而任损害赔偿之责之人，对于财产以外之损害亦须为其赔偿。”〔20〕
制定《民法通则》，在第五章“民事权利”中规定财产所有权以及与财产所有权有关的财产权（即物权）、债权、知识产权和人身权。尽管该章第四节规定的题目是“人身权”，但是规定的内容都是人格权，没有包括身份权。〔21〕可见，在中国现代以来的民事立法中，都是将人格权作为独立的民事权利类型。
在理论上，将人格权作为非财产权利，与身份权相对应，构成民事权利的基本类型，有明确
〔16〕?邹海林：《人格权为什么不能在民法典中独立成编？》，中国法学网2018年1月24日发布，见：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5452，最后访问日期：2018年1月26日。
〔17〕?参见孙宪忠：《十九大科学立法要求与中国民法典编纂》，载《北京航空航天大学学报》2018年第1期，第6页。〔18〕?以上内容是民国民法第184条和第18条。
〔19〕?《大清民律草案》为第945条，《民国民律草案》为第246条，分别见于杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第154-155页、第246页。
〔20〕?杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第601-602页。
〔21〕?梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第343页；《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1994年版，第59-67页。
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