浅析行政不作为的国家赔偿责任
[摘 要]我国的《国家赔偿法》并没有明确规定因行政主体不作为侵害公民、法人和其他组织合法权益时应负的责任问题。文章主要从行政不作为涵义的界定，行政不作为构成国家赔偿责任的要件，国家承担行政不作为赔偿责任的必要性以及完善行政不作为国家赔偿责任的措施等几个方面探讨这一问题。
[关键词]行政不作为；国家赔偿；救济 近些年，行政机关怠于履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，导致公共利益受损的案件频繁出现。例如毒胶囊事件、可口可乐“含氯门”事件及地沟油事件等不胜枚举。行政不作为行为和行政作为行为一样都是由行政主体实施的行政行为，而且会对公民和公共利益造成损害。行政不作为由于其很强的隐蔽性、消极性、非强制性、因而具有很大的危害性，“成为行政执法中的‘幽灵’”。[1]《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿，实践中由于缺乏可供具体操作的具体规定而妨碍了司法公正，由此产生了行政不作为国家赔偿责任的讨论。
一、行政不作为涵义的界定
对行政不作为的涵义予以界定，是研究国家对行政不作为负赔偿责任的前提。目前学术界对行政不作为的观点主要有以下几种：是指行政机关不履行法定职责的行为；是指行政机关在方式和内容上负有积极作为的义务，但其不为的状态；是指行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极不为的状态；是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的行为方式。上述观点具有一些共同点：行政机关是主要的行为主体，行为主体负有法定义务而没有履行该义务；第三种观点将行政职责等同于作为义务；第四种观点以相对人的合法申请作为构成行政不作为的唯一条件，忽略了行政机关依职权这一情形。对上述观点的分析有助于正确界定行政不作为的涵义。笔者认为，行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且在法定期间内能够履行而未履行（包括没有正确履行）的行为。行政不作为包括以下几层含义：
二、行政不作为的行为主体
行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体。行政主体是指依法享有一定的行政职权，并能在法定的职权范围内，以自己的名义对行政相对人实施行政管理，做出行政行为，并且承担相应的行为后果的组织。“行政机关是最基本、最主要的行政主体，还包括其他一些非行政组织”。[2]
（一）行政主体超过法定期限不作为
行政不作为不仅在程序上不作为，而且行为本身已经超过了一定期限。[3]如果期限未届至，即使行政主体尚无作为，也不能认定为行政不作为。因为法律规定的期限是履行法定义务的时间界限，在期限到来之前行政主体仍有可能履行作为义务。如果期限届至，行政主体有所不为即为行政不作为。如果期限届满后行政主体有所为，则属于迟延作为。迟延作为在程序上逾期，在一定期限内没有履行法定的作为义务，应当属于行政不作为的一种情形，不应因为逾期后的履行而视之为行政作为。
对于行政不作为的期限，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉
讼法〉若干问题的解释》第3条规定：行政机关接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织可以在60日届满后向人民法院提起诉讼，在紧急情况下不受该规定的期限的限制，其他法律另有规定的从其规定。
（二）行政主体履行法定作为义务的可能性
行政不作为是行政主体负有法定作为义务，并且有履行可能而未履行的行为，仅有作为义务而没有履行可能，不构成行政不作为。行政不作为是能为而不为。凡因不能预见、不可避免、不能履行法定作为义务的，是无法履行、不能履行，不构成行政不作为。但由于行政主体故意行为导致的不可避免、不能克服的情况，需要承担责任，因为这是由行为人可控制的行为所派生。不可抗力范围之外是主观意志自由选择的范围，在此范围行政主体具有履行法定作为义务的主客观条件。
三、行政不作为构成国家赔偿责任的条件 《国家赔偿法》没有明确将行政不作为纳入赔偿责任范围，是立法对政府责任的遗漏。行政不作为是违法行政行为，与行政作为违法一样应当承担责任。但并非所有行政不作为都需要由国家进行赔偿，也并非对行政不作为造成的损害只有申请国家赔偿这一条法律救济途径。因此，行政不作为构成国家赔偿责任应具备相应的条件：
（一）行政不作为侵权行为客观存在
只有行政不作为侵权行为的客观存在并得以确认，才能涉及由于行政不作为造成的责任赔偿问题。主要包括以下构成要件：第一，负有积极实施法定行政作为义务的行政主体没有履行或没有完全履行法定作为义务；第二，该行政主体有能力履行该作为义务，但其未履行或者未完全履行；第三，行政主体未履行法定作为义务，是其主观意志的体现，而非不可抗力的原因。
（二）行政主体依法具有现实的作为义务
现实的行政作为义务是行政不作为的核心，也是行政不作为构成的基础条件。义务与权利相对，作为行政不作为前提的义务是行政作为义务，它与行政不作为义务相对，都是法律义务，而且这种义务是现实的行政作为义务（即具体条件已经存在，行政主体必须立即履行的作为义务），不是一种泛泛的、抽象的法律义务。那么，究竟哪些义务可以认为是行政不作为中的行政作为义务？笔者认为，法定的行政作为义务主要来源于五个方面：（1）法律直接规定的行政作为义务。（2）法律间接体现的行政作为义务。（3）行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务，（4）先行行为引起的行政作为义务。（5）合同行为引起的作为义务。
（三）给行政相对人造成了实际损害
法定损害事实的存在是国家承担侵权赔偿责任的首要条件，没有损害事实即不存在赔偿。如果仅有行政不作为侵权行为，固然要承担其他法律责任，但不足以导致行政赔偿。而且，能够引起赔偿的损害必须是特定相对人的合法权益受到了既定的客观损害。直接损失包括人身权益的损害、现有财产权益的损害和必须得到法律充分保障的财产权益的损害。（四）行政不作为与损害事实之间存在因果关系
因果关系是连接违法行为和损害结果的纽带，是行政主体承担国家赔偿责任的基础。行政不作为赔偿责任中的因果关系，应该以损害的发生与行政不作为有关联为内容，其关联性表现为两点：第一，行政不作为是发生的直接原因；第二，行政不作为是结果得以扩大的外部条件。行政不作为引起国家赔偿责任的因果关
系可以这样理解：只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系认定的最大价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。
四、完善行政不作为国家赔偿责任的措施
（一）修改、补充《国家赔偿法》中的相关条文 1.修改我国《国家赔偿法》第2条第1款的规定
将原条文：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”修改为：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”额外地包括了国家机关和国家机关工作人员不积极履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的赔偿。
2.修改我国《国家赔偿法》第7条第1款的规定
将现行规定：“行政机关及工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政关为赔偿义务机关。”修改为：“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定职责义务致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”目的在于明确行政不作为侵权责任的行政赔偿义务机关。
（二）进一步完善告知制度，确保公民、法人和其他组织的知情权 从目前国家赔偿审判工作的情况看，多数赔偿请求人、赔偿义务机关对各自在国家赔偿法律关系中的权利义务关系不是很清楚，对各自应当承担的举证责任以及诉讼风险知之甚少。为了充分保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的知情权，在行政诉讼中纠正违法财产保全、违法采取强制措施和违法执行错误后，应当及时通知当事人有申请国家赔偿权利的告知制度。因此人民法院有义务，也有责任在公民、法人和其他组织合法权益受到侵害并被依法纠正时告知公民有申请国家赔偿的权利，以确保公民、法人和其他组织的知情权。
（三）完善赔偿程序 在现代法制社会，程序具有无可替代的意义，程序的公正是实体公正的必要保证。[4]赔偿程序是国家赔偿责任的实现过程，更是受害人权益得到救济或恢复的途径，我国《国家赔偿法》的实施不尽如人意，特别是在国家赔偿程序上表现尤为突出。因此，如何借鉴有益的国外经验并结合目前我国实际，修改现行国家赔偿程序显得十分必要。
根据《国家赔偿法》的二十条第二款规定：“赔偿请求人要求确认本法第十五、十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”此法条规定了申诉权，但却没有说明受理赔偿案件的申诉部门。因为申诉与复议不同，受理复议的部门非常明确，就是作出复议决定部门的上级部门，而申诉却是带有上访性质的。受害人想申诉，他可以到任何一个相关部门，如人大、检察院、政法委、赔偿义务机关的上级机关等。因此《国家赔偿法》应明确受理申诉的部门，避免受害人状告无门的现象发生。
应该看到的是，真正完善对行政不作为的救济，不仅仅是依靠修改《国家赔偿法》而完成的。因为行政不作为要获得国家赔偿的前提条件是必须经过法定程序确认其为行政不作为，依照《行政诉讼法》的规定及相关的司法解释，受其调整的行政不作为也只有为数不多的几种。因此，只有随着我国社会主义市场经济
浅析行政不作为的国家赔偿责任
