(1)社会生活条件的历史延续性 决定 (2)法律的相对独立性 决定 (3)法律作为人类文明成果的共同性 决定 (4)法律演进与发展的历史事实 验证
四、法律继承的内容 (1)法律概念、技术
(2)反映商品——市场经济规律的法律原则和规范 (3)反映民主政治的法律原则和规范
(4)有关社会公共事务的组织管理的法律规定
第三节法律移植
一、 法律移植的概念(50%上)
法律移植:在鉴别、认同、调适、整合基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分。
A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收,体现两种法之间的时间的先后 B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度
二、法律移植的理论(观念) (1)法律移植否定论 (2)法律移植肯定论
三、法律移植的原因
(1)社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性 (2)市场经济客观规律和根本特征决定 (3)法律方面的对外开放的内容 (4)法制现代化的必然需要
四、法律移植的实践
(1)政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平 相互吸收 (2)落后——先进 采纳 (3)区域性法律统一运动、世界性法律统一运动
为促进法律健康发展,在法律移植中应注意:兼容性、本土化、优选性、超前性
第四节法制改革(不重)
法制:是一个国家或一个地区的法律制度的简称。广义上的法制包含了法律规则、法律运行及机制、法律文化、主导性的法律意识及法学教育等多方面内容。
一、法制改革的概念
法制改革:整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面,自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。
二、法制改革的意义 (1)应对新的法律问题
(2)法律制度创新
(3)剧变,对法律演进与发展 (4)法律继承、移植的前提
(5)着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构,属于法律的内在成长
三、当代中国法制改革的必要性
(1)现行法律体系与计划经济相联系,人治因素浓重
(2)法律体系的滞后性
(3)建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系 (4)法制从传统到现代的转型
四、当代中国法制改革的基本内容 (1)政法体制的改革 (2)法律体系的重构 (3)法律精神的转换
第五节当代中国的法律发展
第四编 法的运行
第十六章法的制定本节应当结合《中华人民共和国立法法》的有关规定掌握以下问题,
我国的立法体制、立法原则、立法程序、立法权限、法律位阶划分、适用规则、备案批准程序等,尤其要掌握哪些机关能够立哪些法、某一立法居于哪一位阶及如何适用、全国人大及其常委会制定法律的权限等问题。
第一节立法的概念
一、立法释义
立法:特定主体依一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法的特定社会规范的活动。(是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关,在法定的职权范围内,依照程序,制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件,以及认可法律的一项专门性活动。)
二、立法的特征 (1)特定主体进行 (2)依一定职权 (3)依一定程序 (4)运用一定技术
(5)制定、认可和变动法的活动
三、区分立法与相关概念
●立法:与法的创制含义接近,但是不大强调发现法律需要这一环节。
●法的创制:包括调研、草拟、提案以及讨论通过等过程,也包括了法的修改。 ●法的制定:立法中,除去法的修改和废止余下的部分。
第二节立法体制
一、立法体制释义
(一)概念:关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。 (二)要素:立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度 (三)当今世界立法体制类别:单一、复合、制衡(立法、行政、司法三权制约)、特殊立法体制
二、中国现行立法权限划分体制
中央统一领导和一定程度的分权,多级并存、多类结合的立法权划分体制
(1)中央统一领导和一定程度的分权:立法权属于中央,居领导地位;由中央和地方多方面主体行使。
(2)多级并存:全国人大及其常委会制定国家法律;国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章;一般地方制定地方性法规和地方政府规章。
(3)多类结合:所制定规范性法律文件,同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及规范性法律文件,在类别上有差别。 国情根据:①国家性质要求
②发展不平衡
③经济:市场经济;政治:民主集中制 ④消除历史沉淀物
第三节立法过程和立法程序
立法是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动的过程。 一、立法过程 (1)立法准备
(2)由法案到法:提出法案 审议法案 表决法案 公布法律 (3)立法完善:立法解释,法的修改、补充、废止,法律清理、汇编和编纂。
二、立法程序
立法程序:是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中,所应遵循的法定步骤和方法
(1) 提出法案
A概念:提出法案就是由有立法提案权的机关、组织和人员,一句法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门呢活动。 B有权提案的主体:
①向全国人大:全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、全国人大代表30人以上的代表或一个代表团、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院 ②向全国人大常委会:全国人大常委会委员长会议、全国人大常委会委员10人以上、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院
(2)审议法案
A概念:是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。 B有权主体:
C法律草案审议的结果有以下几种:(1)提付表决;(2)搁置;(3)终止审议。 (3)表决和通过法案
A概念:是指立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同,从而使法律草案成为法律。 B有权主体
C通过法律草案的方式:有公开表决和秘密表决两种。
D全体代表的过半数通过, 宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过
(4)公布法
A是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布,以便全社会遵守执行 B有权主体:中华人民共和国主席
C载体:我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《国务院公报》和《人民日报》等。通过当天公布
第四节立法的原则
一、立法原则界说
(一)立法原则:立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。
(二)立法原则的种类:
其一、总的立法原则:法治原则、民主原则、科学原则。
其二、中央立法的原则:最高性原则、统揽大局原则、模范立法原则。
其三、地方立法的原则:结合需要原则、地方特色原则、补充立法与先行立法结合原则。
二、中国立法的基本原则 (1)宪法原则 (2)法治原则 (3)民主原则 (4)科学原则
第十七章法的实施本节应当掌握的问题有法的实施的三种方式。执法的特点,尤其是
了解执法主体的特点。司法的特点;司法的原则,尤其要掌握司法公正和司法机关独立行使职权两个原则。
法的实施:是指法在社会生活中被人们实际施行。以实施法律的主体和法的内容为标准,法的实施方式可以分为三种:守法;执法;司法。
第一节守法本节应当掌握的问题有守法的主体与客体
一、守法的概念
(一)概念:国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。
(二)构成要素
1、主体:一个国家或社会中应当遵守法律的主体 在我国:(1)国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位,(2)公民,(3)在我国的外国组织、外国人和无国籍人
2、范围:守法必须遵守的行为规范种类。在我国:宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等
3、内容:行使法律权利、履行法律义务
二、守法的根据和理由
(1)法的要求
(2)守法主体出于契约式的利益和信用的考虑 (3)惧怕法律制裁 (4)出于社会压力 (5)出于心理惯性 (6)道德的要求
三、守法的主客观条件
1、主观条件:守法主体的主观心理状态和法律意识水平。政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度
2、客观条件:守法主体所处的客观社会环境。法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科技发展
第二节执法
一、执法的概念
(一)概念:国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中,依法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。执法是法的实施和实现的最主要途径。 (二)特征(与司法相比): (1)主体——特定性:国家行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人 (2)内容——广泛性 (3)活动——单方性 (4)行为——主动性 (5)行使——优益性
二、执法体系
(一)概念:具有不同职权范围的行政机关、社会组织执法而构成的相互分工、相互配合的有机联系的整体。
(二)构成:行政机关执法、法律授权组织执法、行政委托社会组织执法
1、行政机关的执法:政府的执法;政府工作部门的执法。
2、法律授权的社会组织的执法:一般社会组织、社会团体的执法;企事业组织的执法;基层民众自治组织。
3、行政委托的社会组织的执法:
三、执法的原则
(1)合法性(2)合理性(3)效率
第三节司法
一、司法的概念和特点
(一)概念:国家司法机关依法定职权和程序,具体应用法律处理案件的专门活动。 (二)特点:(1)专属性:只能由国家司法机关及其司法人员。在我国,司法权专属于人民法院和人民检察院
(2)程序性:审判活动要遵循三大诉讼法。