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法理学张文显第三版笔记 讲义整理 超全 

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关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

法律概念是法律的构成要素之一 (二)来源:(1)法律人吸纳 (2)法律人创设 (三)功能:(1)认识功能 (2)表达功能 (3)提高法律合理化功能

二、法律概念分类 (一)依涉及内容

涉人概念:关于人(自然人、团体)的概念 涉事概念:关于法律事件和法律行为的概念

涉物概念:关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念 (二)依功能

描述性概念:对外在事物进行描述的概念 规范性概念:对人的行为进行规范的概念 (三)依确定程度

相对确定性概念:外延与内涵相对确定的概念

相对不确定性概念:外延与内涵相对不确定的概念 (四)依涵盖面大小

一般法律概念:适用于整个法领域的概念 部门法律概念:仅适用于某一法领域的概念

第三节法律规则

一、法律规则释义

(一)概念:规定法律上权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。

法律规则是构成法律的主要因素 (二)逻辑结构 1、三要素说

假定:法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。 处理:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。 制裁:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

2、二要素说

A行为模式:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为:可以行为、应该行为、不得行为、

B法律后果:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果

(三)两大特色:可重复适用性、普遍适用性

(四)法律规则特点(与法律原则相比): (1)微观的指导性: (2)较强的操作性: (3)较高的确定性:

二、法律规则的分类 (一)依内容

(1)授权性规则:指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则

(2)义务性规则:直接要求人们作为、不作为的规则。

它也分为两种:①命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则。②禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。

三大特征:强制性、必要性、不利性

(3)权义复合性规则:兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为:委任规则、组织规则、审判规则、承认规则

(二)依形式特征

规范性规则:规则内容明确具体,可直接适用的规则。 标准性规则:规则内容具有一定伸缩性,可适当裁量的规则。

(三)依功能

调整性规则:调整已有行为的规则。

构成性规则;组织人们按规则规定行为的规则。

(四)依强制性程度

强行性规则:行为主体必须作为、不作为的规则。

指导性规则:行为主体可自由决定作为、不作为的规则。

第四节法律原则应当结合法律有关规定掌握法律规则与法律原理。法律原则的区别,牢记

哪些原则是政策性原则或公理性原则,弄清基本原则与具体原则的关系。

一、法律原则释义

(一)概念:是法律的原理,或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。 (二)功能:

(1)为法律概念和法律规则提供基础 (2)作为审判依据

(3)作为断案依据

二、法律原则与法律规则的区别

(一)对人对事的覆盖面上,法律原则具有宏观指导性;法律规则具有微观指导性。 (二)变化速率上,法律原则具有较强的稳定性;法律规则具有较强的操作性、易变性。 (三)确定性上,法律原则较模糊;法律规则具有较高的确定性。 (四)冲突处理方面,原则可同时适用,规则必选其一 但法律原则和法律规则同为法律规范

三、法律原则的分类

(一)依产生基础:政策性原则、公理性原则 (二)依覆盖面:基本法律原则、具体法律原则 (三)依内容:实体性原则、程序性原则

四、法律原则的适用

(一)适用特点:(1)存在与法律运作全过程

(2)有分量问题,可“部分”适用,当两个法律原则发生碰撞时,可将两个法律原则不同程度的适用。(3)可以排斥规则的适用 (二)遵循规则:(1)只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。

(2)法律规则优先适用。(3)严格说明理由。

第八章 法律体系

第一节法律体系的释义应当掌握法律体系的含义,法律体系与立法体系、法学体系和法系的区别,我国一国两制条件下法律体系的特点等。

一、法律体系的概念和特点

(一)

(1)概念:一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。

(2)理解法律体系概念时应注意

①法律体系是一国国内法构成的体系,不包括完整意义的国际法即国际公法。不包括历史上废止的不再有效的法律,也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。

②法律体系是一种客观存在的社会生活的现象,反映了法的统一性和系统性 ③法律体系是内部和谐一直的有机整体 (二)特点:

(1)一国全部现行法律规范形成的整体

(2)按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体 (3)理想化要求:门类齐全、结构严密、内在协调 (4)是客观法则和主观属性的有机统一

二、法律体系与相关概念之异同

(1)法律体系VS法制体系: 法制体系包容着法律体系,而法律体系则组合在法制体系中。法律体系是法制体系的三要素之一。

(2)法律体系VS法学体系:

①法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础,构成一国法学体系的主要内容。 ②法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。

③法学体系的范围比法律体系要广泛得多;法律体系在一个国家中一般只有一个,而法学体系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。 (3)法律体系VS立法体系:

立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系,以法律体系为基础,但并不等于法律体系。

第二节法律部门及其划分标准

一、法律部门释义

法律部门:亦称部门法,根据一定标准和原则,按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

(1)每个法律部门又可以划分为若干个子部门

(2)有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的 (3)法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规

二、法律部门的划分标准和原则

(一)划分标准(客观标准)

(1)法律规范调整的社会关系,即调整对象 (2)法律规范的调整方法 (二)划分原则

(1)整体性原则,将所有的法律规范纳入。

(2)均衡性原则,在不同法律部门之间保持规模的均衡。 (3)以现行法为主,兼顾即将制定的法律

第三节当代中国的法律体系

A划分方案:

①三分法:公法、私法、社会法

②八分法:

③十分法:

B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门: 一、宪法及宪法相关法 二、民商法 三、行政法 四、经济法 五、社会法 六、刑法

七、诉讼与非诉讼程序法

第九章权利和义务应当掌握权利的四个特点和三个要素,义务的两种性质和两个部

分,权利义务的种类及相互关系。

第一节历史上的权利观和义务观

一、西方思想史上的权利和义务概念 1.自然法学派的权利 2.分析法学派的权利观

二、中国思想史上的权利和义务概念

第二节权利和义务概念

一、权利和义务是法学的核心范畴 (1)权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。 (2)权利和义务贯穿于法的一切部门。

(3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。 (4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。

二、权利和义务的释义

(一)释义(马克思)

A法律权利:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。

B法律义务:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

(二)本质、特征、作用

1.权利和义务是法律规范明文规定的,或是隐含在法律规范中,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。

2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。

3.权利和义务都有明确的界限 ①以社会承受力为限 ②互为界限 ③行使权利和履行义务受程度上的限定

4.权利和义务归根结底都是工具,而不是目的。 5.相比于义务,权利具有能动性和可选择性。

第三节权利和义务的分类

(1)依存在形态

应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务

(2)依体现社会内容的重要程度,即在权利义务体系中的地位、功能、价值 基本权利义务——普通权利义务 (3)依对人们的效力范围

一般权利义务——特殊权利义务

(4)依因果关系

第一性权利义务——第二性权利义务 (5)依权利主体实现意志和利益的方式

行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务

(6)依权利主体不同

个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

第四节权利与义务的关系(结构、数量、功能、价值意义)

一、结构上的相关关系 权利和义务是对立统一的关系 1、对立:

①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。

权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。 2、统一:相互依存、相互贯通 相互依存:权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。

相互贯通:权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。

二、数量上的等值关系

1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。 2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。

三、功能上的互补关系

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关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念是法律的构成要素之一(二)来源:(1)法律人吸纳(2)法律人创设(三)功能:(1)认识功能(2)表达功能(3)提高法律合理化功能二、法律概念分类(一)依涉及内容涉人概念:关于人(自然人、团体)的概念涉事概念:关于法律事件和法律行为的概念涉物
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