《刑法格言的展开》
读书报告
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一、作者简介及内容概要
张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。
《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。
二、主要内容
（一）法律不是嘲笑的对象
本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。
（二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚
本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。
（三）任何权力都不得位于法律之上
本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。
（四）罪责越重，刑罚越重
本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。
（五）任何人不因他人的非法行为而受处罚
本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退
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出历史舞台。在目前社会已经不存在株连，但在实践中，对犯罪人判处罚金导致其家人无以为继；对单位犯罪判处罚金，导致实际减少无辜职工的合法收入。法律制度在此方面应尽可能减少牵连，保证公平公正。
（六）有利益的地方就有犯人
本节格言主要是讲述刑罚保护合法利益，即法益。本节中作者提出盗窃等应以实际损失总额为认定，而非所得。索贿应以实施索贿行为为既遂标准，而不是实际取得财物，因为受贿罪保护的法益国家工作人员职务行为的不可收买性已被侵犯。进而点明犯罪的本质是行为侵犯了合法权益，而非犯罪人获得利益，是对犯罪构成客体即法益的阐释，犯罪行为侵犯的是刑罚所保护的社会关系。
（七）法律不理会琐碎之事
本节更确切来说，应该是刑法不理会琐碎之事，即刑法的谦抑性。至于谦抑性，主要发生在立法环节，是指在没有可以替代刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。在国内外对比中，我国增设了许多犯罪，因而在很大程度上实行犯罪化，但不意味着违反了法律不理会琐碎之事的格言；而国外刑法处罚宽泛，非犯罪化必要性极大。
（八）没有刑罚就没有犯罪
前期旧派认为所持的是报应刑论，随着社会发展，新派学者持有的是目的刑论。虽然在社会发展中对违法行为的处罚越来越轻，但处罚主要是为了给违法者痛苦，至于痛苦程度是以特定社会价值观为依据的，所以本格言还是有着合理性。
（九）任何人不因思想受处罚
本节格言主要强调行为才能构成犯罪，而非思想。将思想排除到法律之外，主要是因为道德的内在性与法律的外在性之分。法律是行为规范而非思想规范，法律是无法禁止思想的。任何人不因思想受处罚，反对主观归罪，但也不是只考虑客观，是在主客观相结合的前提下，更注重客观因素。
（十）不作为也是作为
不作为是指应为而不为，也是一种违反法律规范的行为，是行为人一种行为选择，对应该履行的义务消极不作为。真正不作为犯，应是刑法明文规定的由不作为构成的犯罪；不真正不作为犯，是指在某种犯罪即可以由作为实施也可以由不作为实施的情况下，行为人以不作为方式而实施的犯罪。保证人是指负有防止结果发生的特别义务的人，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。对于不作为犯的认定，关键是确定义务的来源。
（十一）原因的原因是结果的原因
本节主要讨论的是因果关系。对于因果关系的学说主要有：条件说、原因说、相当因果关系说、合法则的条件说、客观归责论。判断因果关系是否成立，主要考虑是否有异常的介入因素。
（十二）幼年人无异于精神错乱者
本节主要涉及刑事责任能力。刑事责任能力是指行为人辨认和控制自己行为的能力。幼年的辨认和控制能力有限，因此“幼年人没有任何过错”，关键是幼年向成年过渡时期的人，其辨认控制能力难以具体认定。如今社会低龄犯罪率越来越高，关于调低未成年人刑事责任年龄的呼声越来越大，过渡时期的刑事责任能力认定，要考虑的因素很多，难度大。关于精神病人，对于间歇性又有相关规定，都是为了明确在行为时是否有辨认与控制能力。虽然幼年与精神病不负刑责，但仍要承担相关的处罚。
（十三）无犯意则无犯人
本则格言是关于主观犯意的问题，即行为人实施行为是故意还是过失。故意和过失对定罪量刑有着重要的影响。
（十四）不知法律不免责
格言所表达的内容是一项原则：在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法行。”
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（十五）法律不强人所难
该格言现在被赋予的含义是根据行为人的主观的、个人的事实，以一般人为标准判断行为人在当时的情况下不可能实施其他合法行为时，法律不要求其实施合法行为，即使行为人没有实施合法行为而实施了禁止行为的，也不能追究其法律责任。
（十六）紧急时无法律
本节格言是关于违法阻却事由，即排除符合构成要件的行为的违法性的事由。紧急时无法律是指紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。正当防卫、紧急避险与义务冲突是证实紧急时无法律的适例。另外，法律义务与道德义务可能发生冲突，而且可能履行道德义务优先。这种现象的原因是成文法的局限性。对于“紧急时无法律”的适用受到严格的限制。
（十七）得到承诺的行为不违法
“得到承诺的行为不违法”的法律格言，强调了对个人意志的尊重。承诺与犯罪的关系：（1）被害人承诺是构成要件要素的犯罪，如嫖宿幼女罪。（2）有承诺也无效的犯罪，如强奸罪中奸淫幼女。（3）得到承诺，则不符合犯罪构成要件。本条格言仅限于第三条。
（十八）受强制实施的恶行应当归责于强制者
本则格言一方面表述了受强制的人因为丧失自由意志，不能期待其实施其他合法行为，另一方面是表述了间接正犯的理论。间接正犯是指利用非正犯的他人实施犯罪的情况。间接正犯的情况有：1.利用无辨认控制能力的人的身体活动，包括年龄幼小和精神错乱。2.利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪活动。只有强制行为已经抑制了被利用者的意志，才成立间接正犯，否则成立教唆犯。此处的强制也不限于物理强制，还包括心里强制。3.利用缺乏构成要件的故意的行为，即利用不知情者的间接正犯。4.利用有故意的工具。5.利用他人的合法行为。在确定是受强制实施的恶行应当规责于强制者的情况下，值得讨论的是量刑的问题，如何合理量刑才能不失公正。
（十九）因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚
本节是关于报应刑论和目的刑论的探讨。报应刑论，是认为刑罚只是为了恢复社会正义或满足社会的正义感而对犯罪加以适用， 意在对犯罪所造成的危害的报应，除此之外，刑罚本无其他目的，犯罪是判处刑罚的唯一原因。 目的刑论认为刑罚的目的并不在于对过去的犯罪行为的报应，而是为了未来社会的防卫，防卫社会的目的可以归纳为预防犯罪的再生。在我看来，我更倾向于目的刑论，预防比惩治更具有现实意义。
（二十）刑罚与其严厉不如缓和
本节格言表述了刑罚程度的谦抑性的思想。刑罚的轻重必须符合国情，必须适应时代的价值观念。每个时代的社会价值不同，所重视、拥有的也不同，所以每个时代的刑罚也有着这样那样的区别。而我国和发达国家相比，因为物质精神水平的落差，价值观念的不同，无法和他们一样刑罚轻缓，他们的部分刑罚在我国还不具有惩罚性。关于死刑存废的问题也是社会各界热议的焦点。
（二十一）任何人不因同一犯罪再度受罚
任何人不因同一犯罪再度受罚的法律格言是有关禁止重复评价原则，是指任何人不因同一犯罪受双重刑罚处罚，即对被告人的某一犯罪事实科处刑罚后，不能重新以该犯罪事实为根据再度科处刑罚。禁止重复评价原则是法的正义性要求，要求审判者在刑罚的裁量过程中，应当保障被告人的权利，那种对同一事实进行反复评价进而加重被告人刑罚的做法毫无疑问是对被告人权利的严重侵犯，因而是有违正义原则的。
三、读后感
看完书之后觉得张明楷教授真的将刑法理论研究的烂熟。看似是对刑法格言的展开，但是每一节格言都对应着刑法学理论中的概念，在读这本书的时候就感觉是刑法学的另一版本，用格言、实例传授刑法理
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论。
本书中谈到“徒法不足以行”，仅有立法不意味着法治，造法易，执法难，法律要在执行中才能发挥其价值。法律的执行是需要多方共同努力的。对于立法者，要明确谦抑性原则，在没有可以替代刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。对于解释者，要明确法律条文是冷冰冰的文字，对不同案件，不同时代不能生搬硬套，同时代的解释是最好的解释，对法律作出与时代相切合的解释，法律才能够良好地适用于社会。对于我们每一个社会中的公民，要做的是全民守法，其中包括积极的守法与消极的守法，即明确什么行为当为，什么行为不当为。只有各方的共同努力，才能将法律这一国家机器良好的运作起来，在执行中发挥其价值。对于法律的作用是惩罚还是预防，我个人更倾向于预防。预防比惩罚的现实意义更大，惩罚只是对违法者进行处罚，而预防是对社会每个潜在犯罪的人进行警示，减少犯罪行为的发生，这对一个稳定的社会更有意义。
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张明楷《刑法格言的展开》读书报告读后感读书笔记
