前三项行为具有共同点，可以概称商业混淆行为。立法上将其规定在一起，这是值得肯定的，但是有两个问题明显存在。
一是违法行为种类的认定和处罚的分合问题。这也就是说，如果某一经营者在同一商品上同时仿冒了他人的多种商业标志（注册商标、名称、包装、装潢及他人的企业名称或姓名等），此时是作为几种不正当竞争行为认定、处罚，还是作为同一种不正当竞争行为认定、处罚？从《反法》规定看（第5条、21条），是作为三种不同行为来认定并加以处罚的。这不合法理，会造成一事多罚。
二是商业标志的局限性问题。《反法》限定了三类商业标志，这表明三类标志之外的标志得不到法律保护。
因此，在完善《反法》时，应对同类行为作相同归类，将假冒（仿冒）商标、名称、包装、装潢及他人的企业名称或姓名等商业标志的行为，进行统一规定，不再作人为分割；同时对商业标志的范围采取扩大规定。另外，将《反法》第5条第4项与前三项分别处理，前三项是禁止商业混淆行为，涉及两种商品的比较，第四项是禁止引人误解的虚假表示行为，不涉及与他人商品混淆的问题。因此第四项要单列出来。
二、商业误导行为
（一）概念
用词上有多种，如虚假宣传行为、误导公众、商业欺诈行为等。指的是经营者利用广告或其他方法，对商品（服务）的质量、价格、性能、用途、数量、制造方法等进行引人误解的陈述或表示。
《示范法》第4条：在工商业活动中，对某个企业或者其活动，尤其是其所提供的商品或服务的误导或可能误导公众的任何行为或做法。（misleading）
误导可能产生于广告或促销活动，尤其是有关下列事项：商品的制造过程；商品或服务对特定目的的适合性；商品或服务的质量、数量或其他特性；商品或服务的地理来源；对商品或服务所承诺或提供的条件；商品或服务的价格或价格计算方法。
理解时注意以下方面：
1、误导涉及的主体：误导行为人；受误导的消费者或交易相对人（公众）；受误导行为影响的相关经营者。
2、误导的内容：涉及商品（服务）数量、质量、价格、性能、用途、来源、售后服务等若干方面。
3、误导的方法、方式：广告；在产品及其包装上；其他。
4、误导的事实认定：主要在于宣传、陈述的内容引人误解，包括实际产生或可能产生。以一般消费者为标准认定。而是否引人误解，这与商品的不同种类及其消费者群体、消费者对广告等宣传手段的认识态度等方面都有关系。通常，依人们一般的消费知识和交易常识为标准加以认定。
商业误导不同于商业吹嘘。在市场竞争条件下，商业吹嘘是难免的现象，比如，有些广告语，使用文学夸张手法。“我们的饲料，公鸡吃了都想下蛋”、“六十岁的人，三十岁的心脏”。基于其不具有误导效果，法律对此并未严格禁止，而是采取容忍态度。
欺骗、欺诈与误导是有联系但属不同的概念。欺骗、欺诈与误导都是使人陷入错误，产生误解。但欺骗、欺诈的认定要求行为人具有主观恶意（故意或重大过失），通常表现为对商业信息的陈述存在绝对虚假或重大隐瞒，误导则不强调恶意，无过失也可能构成，对商业信息只要求作一般的虚假或隐瞒陈述。反不正当竞争不以构成欺骗、欺诈为标准，而以构成误导即可。如果从程度上讲，可以认为，欺骗、欺诈是重大的误导，是更应当打击的。
（二）表现形式
商业误导行为在我国立法上归纳有以下情形：
1、在商品及其包装上作虚假质量标示。又分为：
（1）伪造或冒用质量标志。质量标志是指证明经营者的商品或服务达到一定质量水平的特定标志，包括有认证标志、名优标志和其他质量标志。
关于认证标志，目前国家技术监督局批准发布的主要有：方圆标志（分合格认证标志和安全认证标志）、长城标志（电工产品专用的认证标志）、PRC标志（电子元器件专用的认证标志）。
关于名优标志，96年，中办、国办联合发文《关于严格控制评比活动有关问题的通知》，决定停止名优标志的评定。
其他质量标志，如生产许可证标志、绿色食品标志、纯羊毛标志、真皮标志等。
（2）伪造产地。产地表明商品的地理来源，如商品生产地、制造地、加工地等，它常常与商品质量有着关联，具有一定竞争意义，因此，经营者应当按照法定原则和要求进行真实的产地标示，而不能为行销自己的商品伪造产地，作虚假标示。同时，有些产地（原产地）名称具有商业标识意义，如果伪造冒用，可以构成商业混淆行为，出现误导与混淆行为的竞合。
（3）其他关于商品质量作引人误解的虚假表示。主要表现为经营者违反《产品质量法》有关产品标识义务要求的行为。
2、虚假广告行为。指经营者采用广告的宣传方法对商品作引人误解的虚假宣传。广告是经营者最常用、最主要的宣传方式，它是经营者自己承担费用，通过一定的媒介或形式对其营业活动、商品进行自我宣传。其主要特点是利用宣传媒介，包括大众传播媒介（如报刊、杂志、电视、广播等）和自办形式或委托他人代办的媒介（如广告牌、霓红灯、票证、宣传画册等）。依规定，经营者（即广告主）发布广告必须真实，否则构成虚假广告。同时，广告的经营者（包括广告发布者）也不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
3、广告外的虚假宣传行为。如：经营者为扩大产品销路通过举办展览会、展销会、博览会、订货会等，发表介绍文章或召开新闻发布会，在各种公共场合的负责人讲话等方式，作引人误解的宣传。
4、价格欺诈行为。《价格法》第14条规定了价格欺诈行为。这指的是通过捏造、散布、标示虚假的或引人误解的价格信息，误导、欺骗消费者或交易相对人。立法规定是不正当价格行为，包括有：（1）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨。（2）利用虚假或使人误解的价格手段，诱骗消费者或其他经营者与其进行交易。这是虚假价格标示，是人们常说的价格欺诈行为。实践中表现有：虚假降价；低价引诱，高价结算；模糊标价，引人误解。（3）采取抬高等级或压低等级等, 手段收购、销售商品或提供服务，变相抬高或压低价格。我们认为属于商业误导行为。
5、带有欺骗、误导性的有奖销售行为。《反法》第13条规定的不正当有奖销售行为中，有两种情形属于商业误导行为。（1）欺骗性有奖销售行为。这是经营者假借有奖销售之名，对购买者行欺骗之实，是欺骗性的商业行为。又分四种情况：①谎称有奖销售或对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。②采取不正当的手段故意让内定人员中奖。③故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放市场；或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同的时间投放市场。④其他应由省级以上工商行政管理机关认定的欺骗性有奖销售行为。（2）推销质次价高商品的有奖销售行为。其特点是名为有奖销售，实为变相涨价、推销质次商品，本质上属于误导、欺骗消费者。所谓“质次价高”，要由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定。
（三）一个问题：“引人误解的虚假宣传（表示）”，怎样理解？
《反法》第5、9条，表述上用了“引人误解的虚假表示”、“引人误解的虚假宣传”。对此，人们在理解上产生了不同认识。有人认为，引人误解的宣传（表示）就是虚假宣传（表示）；另有人认为，“引人误解”和“虚假”是“表示”、“宣传”的限定词，换言之，“引人误解的虚假宣传（表示）”行为由“引人误解”和“虚假”两个要件构成，两者缺一不可，至于不引人误解的虚假宣传和引人误解的真实宣传，就不属于《反法》的规制范围。1997年4月，国家工商局公平交易局在贵阳召开一个关于禁止虚假表示行为的专题座谈会，与会人员就发
生了激烈争论。
1、几组命题
表示=虚假表示+真实表示
表示=引人误解的表示+不引人误解的表示
虚假表示=引人误解的表示？
真实表示=不引人误解的表示？
虚假表示=引人误解的虚假表示+不引人误解的虚假表示？
引人误解的表示=引人误解的虚假表示+引人误解的真实表示？
2、讨论
（1）引人误解的真实表示。这在国外立法和理论上是存在的。如澳大利亚判例认为，在字面上真实的表示也可能构成其1974年贸易行为法第52条规定的引人误解行为。
实例说明（《反不正当竞争法的完善与适用》P235）
（2）不引人误解的虚假表示。这种情形也是存在的。如过分夸大事实的表示（如声称“独一无二”、“全国第一”等），让人一看就不相信是真的。
应当指出的是，引人误解的真实表示和不引人误解的虚假表示，一般是较少情形。上述第二组表达式基本成立。从《反法》立法目的看，应以引人误解的虚假表示为规制基础，但从立法全面性、准确性考虑，则应把上述两种情形纳入规制范围。如日本“不当表示”、WIPO《示范法》“误导公众”。我国完善立法规定可有两种方案：一是将现行规定“引人误解的虚假表示”改为“引人误解的表示”，去掉“虚假”一词。二是将“引人误解的虚假表示”改为“引人误解或者虚假的表示”。
三、商业诋毁行为
（一）概念
商业诋毁行为，又称商业诽谤行为、损害信誉行为、诋毁竞争对手行为，是指经营者捏造和散布虚伪或引人误解的事实，损害他人商业信誉和商品声誉的行为。
《示范法》第5条：在工商业活动中，任何虚假的或不合理的陈述，损害或可能损害其他企业或者其活动的信誉，特别是此类企业提供的商品或服务的信誉的（行为或做法）。discrediting/disparagement
损害信誉可以产生于广告或促销，特别发生在下列情形：商品的制造过程；商品或服务对特定目的的适合性；商品或服务的质量、数量或其他特性；对商品或服务所承诺或提供的条件；商品或服务的价格或价格计算方法。
（二）构成
1、诋毁行为是否针对竞争对手？
诋毁通常是在具有竞争关系的当事人之间发生，大多数国家在立法上也是这样要求的。我国《反法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这较为明确地将诋毁行为限定在针对竞争对手而实施。
对此，正如前面关于不正当竞争的理解一样，不必把具有竞争关系作为构成诋毁行为的一个要件。《示范法》的解释指出，“被攻击的个人或公司通常是一个竞争者，或者至少所涉及的当事人之间存在某种竞争关系。但是，不但竞争者，而且像消费者团体或者新闻媒体，也可以实施违反公平竞争原则的行为。如果它们对一个企业商品、服务或者商业活动作虚假的或不合理的陈述，应当对其提起损害信誉的诉讼。”当然，这要考虑国家有关这类组织在信息披露、陈述方面的免责规定。
我国现阶段的做法是，对于非经营者或不具有竞争关系的经营者实施诋毁行为，不是按不正当竞争处理，而是以民事侵权性质的诽谤行为对待。
2、侵害的客体和诋毁的内容
侵害的客体是他人的商业信誉和商品声誉，有人称“商誉”、“商誉权”。商业信誉是指社会对特定经营者的评价，包括经营者的信用、资产、经营能力、经营作风等方面，商品声誉是社会对特定商品的评价，包括质量、性能、效用、价格等方面，商业信誉与商品声誉通常联系在一起，两者并非截然分开，都表明经营者与产品的内在或外在联系，共同标示着特定经营者及其特定产品的社会吸引力和形象，成为经营者重要的无形财富。同时，商业信誉和商品声誉总是依附于特定经营者而存在，具有着一定人格性质。因此，诽谤他人商誉不仅致使他人的财产利益受损，而且侵害他人的人格权利。分析客体，为适用民法（侵权法）提供了基础。但是认定诋毁行为的构成，并不以具备这种抽象的客体要件为必要。
WIPO提供了诋毁陈述的内容，主要列举出五个方面：商品的制造过程；商品或服务对特定
经济法电子教案
