导论 法学和法理学 一、法学简说 （一） 法学词源 西方：1拉丁文Jurisprudentia,至少在公元前3世纪罗马共和国时代就已经出现，表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。
2 柯隆加尼乌斯 担任了大神官 开始在公开场合讲授法律条文
阿埃利乌斯 以世俗官吏的身份讲授法律，法律知识成为一门世俗的学问。 3 古罗马法学家 乌尔比安 给法学的经典性的定义（出自“法学阶梯”） 法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。
理解：与西方自然法思想密切联系---关于法的二元结构（国家法和自然法----绝对的、永恒的、普遍的，不以民族、地域、时间、空间而转移----也就是神的事情，神是没有缺陷的，相当于自然法范畴下的法学立场
蕴含了法的二元结构的观念---立足于人世生活的有序化，形成一种普遍绝对的秩序状态的学问。直接的考察对象是人事，考察目标是要形成一种类似于神界的那种永恒的、绝对的状态---内容蕴含了伦理的正当性，关于“什么是正义的学问”
中国：1 先秦时期被称为“刑名法术之学”“刑名之学” 讲究名辩，强调定分正名，着重对“刑”“名”进行辨析
2“律学”一词 魏明帝设立“律博士”以后
3秦代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释 律学是解释现行法，是以承认现行法的正当性为前提----不同于西方 4“法学”一词最早出现于南北朝时代，其含义仍接近于“律学”
中国古代“法学”一次与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别
5现代意义上的“法学”一词，由日本传入，津田真道，维新变法时期传入我国
1896年，梁启超“论中国宜讲求法律之学”一文中呼吁“今日非发明法律之学，不足以自存”
（二） 法学的研究对象
1 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。 2 法律同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象，以法律现象及其发展规律为研究对象
3法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，包括法律条文、法律行为、法律职业、法律关系等。法律现象可以总称为法的静态现象和动态现象 （三） 法学的层次
知识之学 智慧之学 精神之学（逐步深化） 表现为一种知识系统 运用 信仰 二、法理学简说
1 法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的理论法学，着重揭示法律的基本原理。
2“法理学”一词本为日文汉字 穗积陈重
3 法理学与部门法学乃是一般与个别，普遍与特殊的关系
法理学的任务，就是尽可能准确，全面的把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。 4 法理学的学科名称在国内外并不统一，西方 法律哲学 黑格尔 “法哲学原理”
黑格尔认为，法哲学是哲学的一个部门，是研究客观精神运动的科学，作为科学的法哲学，
其研究要求从整体上把握客观精神的运动，揭示法的概念及其现实化的过程，从而引导人们自觉地按照客观的法的要求规制自己的行为从而推动历史发展。
西方最早将法理学作为一个学科来讲述和研究的是 奥斯丁 “法理学的范围”
5 法理学 是基础性学科，主要承载着解决人们法治观念层面的功能，指导各个部门法学的发展，研究亦离不开部门法学。部门法学所承载的是对各种具体法律制度的分析功能，法理学的基本原理需要广泛的得到部门法学原理和具体法律规范、法律事例的支持与佐证，法理学的法理同部门法中的法理应当相互贯通和依托。 法理学对其他法学分支学科起到全面的统帅作用，又使法理观点在法律实践中得到进一步的认可与说明。
上编 法学基本知识 第一章 法学历史 第一节 中国法学历史
法学的产生条件：一是法律发展到一定程度；二是出现了一批专门研究法律的人 法律起源在前，法学产生在后 一、先秦时期法律思想概述
儒家：孔丘 孟轲 荀况 最重要的特点体现在“礼治” 强调礼法合一 引礼入法 德主刑辅 儒家的礼----仍是世俗社会中人民生活提炼出的道德伦理准则，“入市”，仍在世俗社会的，还是经验层面的 西方的自然法是超经验的，超越经验世界的 道家：老聃 庄周 崇尚“道法自然” 倡导无为 法律虚无主义
墨家 墨翟 有一系列有利于给法律创造出更广泛的社会空间的主张 强调法必须符合客观规律的要求，主张“法天而遵天法” “功之以赏誉，威之以刑罚”
法家 商鞅 韩非 纵法 最大限度的给法以空间 法家的法制，权力尤其是最高权力，流于法律规制之外的前提下谈的，掌权者稳固社会秩序的利器 二、从秦朝到清朝的法律思想概述
以儒家学说为主导，融合法家、道家等诸家学说的发展过程，形成了以儒家法律思想为核心的法律文化传统，其典型表现是儒家化的律学的兴起与发展
1 秦 “以法为教，以吏为师”为律学的诞生与发展提供了有力的国家支持，“法律问答” 2 汉武帝时期 董仲舒 一批以儒家学说为原则进行“引经注律”的律学家开始出现 用理解释法律，没有上升到经验。 律学由中央把持，一般也便于法律执行。
3 “唐律疏议”是官方注释的范本，是中国；历史上保存最完整、最系统的注释法学著作 三、近代法学发展概述
特点：法治推进发面由巨大进步----革除旧制 近代法律思想相对比较繁荣
1 近代资产阶级改良派 康有为 梁启超（“法治主义为今日就时之唯一主义”） 严复 试图维持中国传统 2 革命派
3 清末的改旧律、创新法 沈家本 伍廷芳 法制：创制中国近代的新法统 民刑相分 部门法体系 最终以“六法全书”为标志 四、中国成立后
正式废除了国民党的“六法全书”
十一届三中全会的召开，改变了中国法学的命运
第二节 西方法学历史 一、古希腊法学思想概述
核心观点：有法律思想，无法学 1 法治 2 正义----进阶 3 自然法观念----斯多葛学派提出 苏格拉底
柏拉图“理想国”（正义问题和城邦秩序） “法律篇” “政治家篇” 亚里士多德 “政治学”（1 分配正义与矫正正义 2 法治） 将法律界定为“不受欲望影响的智慧”，明确提出“法治优于一人之治” 法治包含了两层含义：已制定的法律获得普遍的服从；所服从的法律本身又应该是制定良好的法律） 法治的三个基本要素：1 法治指向公共利益 2在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统意义上，法治意味着守法的统治 3 法治意味着治理心甘情愿的臣民，法律得以贯彻的文化心理保障在于臣民对于法律的基本信念。 二、古罗马法学发展概述（法学形成的时期）有法学
特点：1 成文法发达 2 法学家层出不穷 3 西塞罗发展了自然法思想
西塞罗 其著作是从“法律和法德根源”以及“从哲学深处汲取法的原理”来“解释法的本质问题” “论共和国”“论法律”
五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯 査士丁尼皇帝 “国法大全”（査士丁尼法典 学说汇纂 法学阶梯 査士丁尼新律） 古代西方最庞大的一部法典 奥古斯丁“上帝之城” 三 中世纪法学发展概述
法律与宗教杂糅 宗教高于法律 1 教会法在中世纪得以系统发展 2 注释法学的发展（出现法学流派）
注释法学拍通过在罗马法典籍的旁侧或字里行间进行注释而得名，接近中国律学 评论法学派改变了前期注释法学派机械注释的方式，将罗马法与封建惯例以及城市条例结合起来做了比较研究 以评论和评议为主（当与不当，该与不该
3 托马斯阿奎那“神学大全” 将法律分为四种 永恒法（上帝的终极计划，是上帝用来统治整个宇宙的规则） 自然法 神法 人定法 坚持上帝的永恒法最高层次的法律；把人定法放在法律的四个层次之一，给人法一个非常明确的地位-----思想承上启下
三、西方近代法学发展概述（多元的法学流派） 1古典自然法学派（同近代自然法） 十七十八世纪
代表人物：荷兰格劳秀斯 “战争与和平法”是近代国际法的先驱 是古典自然法学派的创始人，首先提出“自然权利”口号
霍布斯 “利维坦”强烈的反天主教会和建立世俗主权国家的要求 洛克 “政府论”
孟德斯鸠 “论法的精神” 第一次提出三权分立 卢梭 古典自然法学派的集大成者，“论人类不平等的起源和基础”“社会契约论” 激进的民主主义，强调社会契约是“公意”的表现，任何人不得违反公意，服从公意就是服从自己的意志
观点：1 自然状态与自然权利------自然状态下的人们，享有从造物主那里获得的，不可剥夺的自由、平等、追求幸福的自然权利 国家和政府设立的目的以维护自然权利为自己的职责（国家权力要服从于维护自然权利 2 权力服从权利 权力要受制约-----法治
3 良法的概括
4 世界观的核心内容是自由、平等、人权和法治
5 特点：宣扬理性主义，主张人的自然权利 提出社会契约论
1999年选 古典自然法学派与中世纪神学家的自然法学说主要区别
1 以法学世界观反对神学世界观，主张自然法思想代表人类理性或者本性 2 主张人权、民族精神，反对宗教神学
3 认为依靠人类的普遍理性能制定出好的法律 4 调整公民个人权利
在西方法律思想史上，与正义观念共存并纠缠在一起的是自然法这个概念。自然法的学说，在一定意义上可以说是关于正义的理论，因为它表示一种对于正义秩序的信念。自然法的学说认为这种正义秩序是普遍适用的，并且是各种形式的成文法所能存在和有效的根据，因而，实在法必须与自然法相结合，否则就不是“善法”
19世纪西方兴起的主要法学派：历史 分析 哲理法学派
历史法学派 德国萨维尼 “论历史与法学的当代使命” 法律是“民族精神的产物” 与该民族的语言、习惯、制度设计一样，是该民族经年累月的民族生活溶为一个整体的 分析法学派 观点：1 法是主权者的命令 2 法律与道德之间无必然联系
1832年 奥斯丁 “法理学的范围”一书标志着分析法学派的诞生，同时也标志着法学派的诞生 边沁 “道德与立法原理”
哲理法学派 德国康德“法的形而上学原理” 黑格尔“法哲学原理” 在学理上与德国古典哲学和古典自然法学派存在较为密切的相承关系，前者的思想渊源使哲理法学派从纯粹哲学的角度去研究法的一般原理（与古典自然法学派研究“法应当如何”两者有一致性，方法也有一致性，但二者仍有不同，哲理法学派从哲学角度来讨论法，讨论成果纳入哲学的范畴），后者的思想渊源使哲理法学派从古典自然法学派为研究的出发点，重点研究理想中的法而不是实际存在中的法，（研究方法）并通过抽象的思维方式和推理方式去探讨法律和理性之间的关系，同时又对实在法进行了系统的抽象分析。 四、西方现代法学发展概述
1 新自然法学派（仍然强调研究理想法， 富勒----程序自然法，菲尼斯与宗教密切联系） 代表人物：美国富勒 “法律的道德性”真正的法律必须符合一定的内在道德（程序自然法---事关调整人们行为的规则制度制定和执行的方式---必须符合八个条件：普遍性 公开性 非溯及性 明确性 一致性 可行性 稳定性 以及官方行为与已颁布的法律之间的一致性）和外在道德（实体自然法---事关法律所要达到的的实质目标），
罗尔斯“正义论” 将正义的原则分为对制度的正义原则（有两条：一是平等的自由原则，即每个人在社会中享有平等的自由权；而是机会平等原则（要求社会地位、社会职务等对所有的人平等开放）和差别原则（要求在进行分配的时候，如果不得不产生某种不公平，那么这种不公平应该有利于境遇最差的人们的利益改善），和对个人的正义原则 德沃金“认真对待权利”“法律帝国”等著作 权利论法哲学思想 菲尼斯 2 新分析法学派
特点:a 修正了奥斯丁的观点，认为法律是一套规则，既有授权性规范，也有义务性规则，不仅是主权者的命令
B 仍然坚持法律与道德之间无必然联系 C 哈特的观点明显向自然法倾斜 代表人物 凯尔森“纯粹法理论”“法与国家的一般原理” 核心是从结构上分析法律 哈特 “法律的概念“ 被视为新分析法学产生的标志 认为，法律与道德之间有一定的联系，提出了”最低限度的自然法“的观念。
3 社会法学派 欧根埃里希 “活法”“自由法” “法社会学原理”一书 庞德“通过法律的社会控制” 以及五卷本“法理学”
不考虑“法律应该如何”研究的是实在法 分析法学研究的实在法是规则法（立法发达） 社会法学研究的行动中的法 兴起于美国（法律是行动中体现出来的---司法） 经济分析法学 波斯纳“法律的经济分析”
第三节 马克思主义法学历史 马克思主义法学的中国化
1 马克思主义法学是西方法学的一个法学流派
2 作为指导性的法学，本身不是固化、僵化，而是应该不断发展，回应新的时代要求，时代变革而不断更新的知识体系
第二章 法学体系
概念：又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的互相联系、互相制约的有机整体。
特征：系统性、层次性、现实性、开放性
中编 法律基本知识 第五章 法律的概念 第一节 法和法律的词源 一、汉语中法和律的词源
“法”字的古体是灋， “灋，刑也，平之如水，从水； ，所以触不直者去之，从去。 1 灋和刑通用 既有刑戮刑罚 也有规范制度之意 有暴力维持秩序
2平之如水，从水 象征性角度意味着，意味着公平、公正，功能性角度，意味着一种严厉的刑罚 神明裁判
3 ，所以触不直者去之，从去， 有“神明裁判“的涵义，寻求公平的裁判
律 商鞅：改法为律 律：均布也（有序、条理） 律和法同样具有规范、制度之义，用统一的标准衡量所有的东西 总结：1 我国古代汉语中的“法”“刑”“律” 互释甚至互通 三者名不同，所指对象相同 2 法与律的主要内容是刑，法律塑造着社会生活秩序主要是通过强制性手段实现，无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代法律概念所具有的逻辑和内涵（更强调通过对权力的制约保障公民的权利）
二、西方法和律的词源（坚持了二元结构） 1 “法”（right）---除有“法”的涵义，还有 权利 公平 正义 或正当 规律 规则之意， 客观法 理想法 应然法
2“法律”(law)—主要被理解为人们以主观意志和认识而制定的法律，主观法 现实法 实然法
32009选 在西方法文化传统中，人们凭借自然法理论将“法”（自然法）与“法律”（人定法）明确的区分开来
4法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律是由国家机关制定和颁布的具体行为准则。法律是法的真实或是虚假的表现形式。区分的意义：1 让现实中的法律有目标的、有抽象的理念 2 让现实中的法律有标准 3 让人们所追求的正义体现在法条中 4 让法律能发展变化
法理学初阶课本重点整理1到7章
