《关于规范上市公司对外担保行为的通知》主要内容分析
2005年11月14日，证监会、银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，以下简称“120号文件”）。这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的文件中的最新者。该文件将于2006年1月1日起与新修订的《公司法》、《证券法》同步施行。该文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改，以便与新《公司法》所确立的原则保持一致，也是《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发[2005]34号）中有关规定的细化，同时适应近几年来形势的变化。为配合新《公司法》、《证券法》的实施，近期内证监会和其他监管部门可能还将对原先发布的一些涉及上市公司的其他规定作出相应修改。
一、 新修订的《公司法》中涉及公司对外担保的规定
新修订的《公司法》关于公司对外担保的规定较原《公司法》详尽得多。原《公司法》只是规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”（见第60条），而新《公司法》吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将其细化为以下条款：
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或
者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第一百零五条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……
二、 120号文件的主要内容
120号文件的主要内容分为以下部分：一是对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定；二是对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定；三是对证监会、银监会及其派出机构强化监管方面的规定。
1． 对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定 本《通知》所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的
对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。 （1） 上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议（注意查询原文，依情况不同需要采取不同的审议过程）。
（2） 上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。各上市公司应当按照本《通知》的有关规定修订和完善《公司章程》。 （3） 应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
? 上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
? 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保； ? 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保； ? 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。 （4） 应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。
（5） 上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国
证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
（6） 上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
（7） 上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会作出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
2． 对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定 本《通知》所称“银行业金融机构”，按《中华人民共和国银行业监督管理法》规定执行。根据该法第2条规定，银行业金融机构是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。
（1） 各银行业金融机构应当严格依据《担保法》、《公司法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理。
（2） 各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：
? 由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性； ? 上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况； ? 上市公司对外担保履行信息披露义务的情况； ? 上市公司的担保能力；
? 贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
（3） 各银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度，控制贷款风险。
（4） 对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。
3． 对证监会、银监会及其派出机构强化监管方面的规定
主要包括：证监会、银监会及其各自的派出机构加强监管协作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度；上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理等。
4． 120号文件的适用范围
120号文件规定“金融类上市公司不适用本《通知》规定”。但根据理解：这仅仅是指金融类上市公司作为担保人为其他方面提供担保时，不适用120号文件第一条关于上市公司对外提供担保的内部决策程序和信息披露方面的规定。金融类上市公司作为贷款人审查以其他上市公司为担保人的贷款申请时，仍应适用120号文件第二条关于银
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