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共同遗嘱在我国继承制度上的法律定位 &
一、 问题提出的背景
我国现行继承法运作十多年来，公民财产权利意识明显增强，给遗产继承带来了深层次的影响，也使遗产的归属变得复杂化。其中，共同遗嘱已不再像立法初期那样无关紧要，而是凸现为一个比较重要的法律问题。近年来，时有共同遗嘱案件诉至法院。
【案例一】：84岁的乐某某与丈夫共生育子女8人。本市某弄某号私房系乐某某丈夫祖传房产。1981年1月，经法院某民事调解书调解：上述房屋中底层后客堂、灶间、二楼前间、后间、亭子间产权归乐某某与丈夫共有。底层前客堂产权归大儿子所有。1987年1月，根据乐某某与丈夫的意愿由次子书写了一份遗嘱，遗嘱上有乐某某的签名及其丈夫的盖章。遗嘱主要内容为：乐某某及其丈夫去世后，该房二楼前间归长子所有;亭子间、后楼归次子所有;厨房间、底楼后客堂及晒台归长子、次子二人合用。1990年乐某某丈夫去世，乐某
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某尚健在。子女之间为了分割乐某某丈夫遗产产生纠纷，诉至法院。
【案例二】：被继承人刘某某与其妻汪某某生育一女二子(女儿刘甲、儿子刘丙和刘乙)，与前妻张某某生育一子一女(女儿刘丁和儿子刘戊)。
1996年6月，刘某某与汪某某根据《上海市关于出售公有住房的暂行办法》购买了其居住的上海市某路1910弄7号503-504室房屋产权，该房屋建筑面积148.56平方米，刘某某和汪某某实际付款人民币58,209元。房屋产权人登记为刘某某。1996年7月1日，刘、汪二人亲笔书写了《我们的决定》，其主要内容为：\……将该房产权移交给刘甲个人所有。我们去世后，她自己居住或进行处置，由刘甲自己决定，别人无权干涉，特此立证。\刘乙、刘丙分别于1996年11月7日、11月8日在该文书上签字认可。后刘某某于1997年5月29日因脑溢血病逝。1997年6月16日，汪某某领取了产权登记人为刘某某的系争房屋产权证。2003年12月8日，汪某某通过他人写信给刘丁、刘戊，要求其放弃对该房屋的继承权。2004年1月12日，刘丁、刘戊提出要求继承刘某某名下的某路1910弄7号503-504室房地产，遂引发诉讼。
关于共同遗嘱，至今立法上未作明文规定，理论上少有问津，民间盲目选用容易引起纠纷，实务中认定和处理多有分歧，所以迫切需
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要从学理上解惑，从法律上定位，并为实践操作提供导向。
一、 共同遗嘱的效力评析
(一)共同遗嘱的法律性质
共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。该制度来源于欧洲德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产。 &
共同遗嘱的表现有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱两大类。
形式意义的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中。这种共同遗嘱只保持着某种形式上的同一，而在内容上是各遗嘱人独立进行意思表示，并根据各自意思表示产生独立法律效果，相互不存在制约和牵连。一个遗嘱人的表意内容是否有效或生效不影响其他遗嘱人表意内容的效
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力。
实质意义的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱通常又有四种表现：一是相互指定对方为自己的遗产继承人，即指定对方为自己的遗嘱继承人并以对方指定自己作遗嘱继承人为前提;二是共同遗嘱人约定待他们都死亡后，第三人为遗产的继承人或受遗赠人，其遗产以共同财产居多;三是相互指定对方为继承人，并约定后死者将遗产留给指定的第三人;四是相关联的遗嘱，即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱，一方遗嘱撤回或失效，另一方的遗嘱也归于失效;一方遗嘱执行时，他方遗嘱不得撤回。
严格意义上的共同遗嘱应仅限于实质的共同遗嘱，本文所探讨的也仅限于实质上的共同遗嘱。
(二)共同遗嘱和一般遗嘱的比较分析
实质意义上的共同遗嘱，作为一种特殊的遗嘱，与一般遗嘱相比，具有以下特征：
1、共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为。
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共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致，是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致。因此，共同遗嘱人之间不能就遗嘱的内容达成一致同意的，共同遗嘱就不能成立。而在一般遗嘱中，只要有遗嘱人一人单独的意思表示就可以成立。
2、共同遗嘱所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产。
共同遗嘱人基于婚姻关系或家庭关系而长期共同生产、生活，在法律上或事实上形成未经实际分割的的方式，即租赁和借用，一为物权的形式，即居住权。我国现行法律体制下，尚只存在前者。为了保护承租人的利益，虽然\买卖不破租赁\等特殊的法律规定赋予租赁权某种程度的对抗效力(租赁权物权化)，但是，和居住权相比，租赁权毕竟只是债权，承租人对房屋的使用仍受到出租人的严格限制，而且，由于租赁权的享有以承租人支付租金为条件，属于有偿法律行为，不能完全适应于家庭关系、夫妻关系中调节房屋居住关系的要求。借用虽然是无偿的法律行为，但借用人的权利不具有任何对抗效力，借用人只能依据借用合同对抗房屋出借人，无权对抗第三人。而且借用的期限较短，往往只能解决一时的住房之需，不能使借用人长期享有稳定的居住权利。反之，居住权作为一项用益物权不仅一般具有无偿性，居住权人无需向房屋的所有人支付对价。而且期限通常具有长期性和终身性，如果当事人之间没有约定的话，居住权人可以在其有生之年
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享有该项权利。最为关键的在于居住权系物权，可对抗任意第三人。但是居住权不具有转让性和可继承性。因此，居住权对解决我国实践中的两个问题尤为有效。一是老年人将自己的房屋转让他人，但在自己有生之年仍保留居住权。我国现在的社会保障养老保险等制度还不健全，老年人尤其是孤老的居住和生活一直是一个难以解决的问题。如果引入居住权制度，孤老可以把自己的房屋出卖给他人而获得相应价金以维持生活，同时保证自己有生之年的居住问题，将房屋的利用发挥到极致。而且居住权由于是一项物权，可以得到物权法定主义的最低限度的保障，若老年人以租赁方式解决居住问题，则因当事人可以依其自有意志确定契约内容，难免发生出租人利用其优势地位订立不合理契约而损害老年人的合法权益。另外，我国审判实践中，夫妻双方离婚时，房屋归一方所有，而另一方没有住房时，法院一般会确认无房方对原居住房屋的居住权利，直至该方另有房屋或法院判决确定的期限届满或条件成就。无房方对另一方房屋的使用性质就类似于居住权。 &
可见，在物权法中规定居住权，可以更好地发挥家庭在社会保障中的作用。房屋所有权人也可以用遗嘱的方式为自己或其配偶设定居住权，而将房屋所有权赠与子女或规定由子女继承。在共同遗嘱中，如果遗嘱内容系共同遗嘱人均死亡后房屋由第三人继承，当共同遗嘱
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人之一先死亡，居住权对保护尚健在的共同遗嘱人的合法权利尤为重要。例如，本文案例一中，乐某某丈夫死亡之后，子女之间就因为继承问题发生纠纷诉至法院，如何保护乐某某对房屋的居住权是法院审理中必须考虑的问题。再如本文案例二中，两位老人设定共同遗嘱时就想达到既将房屋规定给女儿继承，又保证自己有生之年对该房屋的居住权的目的，因此才会在遗嘱中出现\……将该房产权移交给刘甲个人所有。我们去世后，她自己居住或进行处置，由刘甲自己决定，别人无权干涉，特此立证。\的表述。严格而言，这样的表述出现在遗嘱中并不规范，因为遗嘱的本质在于处分自己死后的遗产。而该表述却容易产生歧义，使人误解为房屋产权系遗嘱人生前发生变动，类似赠与法律关系。如果我国设有居住权制度，则被继承人可以在遗嘱中确定房屋产权在其死后的归属，同时在该房屋上设定自己生前对房屋的居住权。法律关系明确，就不容易产生纠纷。
四、结语
近年来，共同遗嘱的案例时有发生，但由于我国现行法律上共同遗嘱仍然是一个空白点，相关司法解释也没有明确规定，因此审判实践无法统一，不利于保护当事人的利益。共同遗嘱和一般遗嘱相比，法律关系更为复杂，也容易引起纠纷，所以笔者主张我国立法部门应尽快出台相关规定，统一审判实践。在具体规定出台前，法院处理共同遗嘱的效力时，只要其符合一般遗嘱的要求，可以认定其效力，并
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根据共同遗嘱的具体内容确定其生效时间以及共同遗嘱人之一变更、撤销共同遗嘱的效力。
另外，我国经济虽然近年来有了长足发展，但是没有住房或者住房很小的人的数目仍然很多，因此确定非所有权人对他人所有的房屋的居住权始终是一个急迫的需要。在我国现行社会保障机制尚不健全的情况下，保护老年人的居住权更为重要。如果将来的立法承认共同遗嘱的效力，则为了保护后死亡的共同遗嘱人的居住权，在物权法上设定居住权就显得更为重要了。
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