月，蒋某为此向人民法院提起诉讼，请求判令吕某交还该房屋，承担违约金，并承 担本案诉讼费。 审理中，围绕该合同是否应当解除的问题，蒋某认为，吕某应当 于2000年7月底前付清房款，否则其有权收回房屋，但从签约后到起诉，吕某仅支 付了70000元，余款吕某拒绝支付，故蒋某有权解除购房合同；吕某则认为，双方 签订的合同合法有效，不应当解除。 就蒋某是否有权解除该合同，审理中，存在 两种不同意见： 第一种观点：蒋某行使解除权的期限已过。这一观点的主要依据 是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15 条第2款的规定，即“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解 除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生 之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”虽然该《解释》的适用范围仅适用 于房地产开发企业与买受人之间的商品房买卖合同，但是按照《解释》执笔人的观 点，《解释》除第8、9条关于惩罚性违约金条款外的通用条款可参照适用于二手房买 卖。据此，本案中，双方约定了解除合同的条件，但对蒋某行使解除权的期限没有 约定，因此，可以参照《解释》关于“解除权应当在解除权发生之日起年内行使，逾 期不行使的，解除权消灭”的规定。吕某未于2000年7月底前付清房款，蒋某即享有 解除该房屋买卖合同的权利，但蒋某迟至2001年7月底未行使权利，则解除权消 灭，故应当驳回蒋某的诉讼请求。 第二种观点：本案应当适用《合同法》第95条第2 款的规定，即“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后 在合理期限内不行使的，该权利消灭”。该观点对于吕某未于2000年7月底付清房 款，蒋某即享有解除该房屋买卖合同的权利没有争议。关键是解除权行使期限届满
时间如何认定？按照《合同法》第95条第2款的文义，解除权消灭必须符合3个条件， 而违约方催告解除权人解除合同在现实生活中较为罕见，但其的确是解除权消灭的 必要条件。本案中，吕某始终未催告蒋某是否要解除合同，因此，也不存在蒋某行 使解除权的合理期限问题。蒋某应当享有解除权，故应当判决支持蒋某要求解除合 同的诉讼请求。
最高人民法院民一庭意见：参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定，对于房屋买卖合同纠纷，对方当事 人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使。逾期未行使的，解除 权消灭，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
18、亲子鉴定能否强制问题
问题的提出：在确认亲子关系的诉讼中，一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合， 亲子鉴定能否强制？一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合的，能否直接推定对其 不利的事实成立？ 第一种观点：亲子鉴定涉及人身，不能强制；但是如果一方申 请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的，依据最高人民法院《关 于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款、第75条，可以推定对其不利的事实成 立。 第二种观点：最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞 抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应双方自愿，因此，亲子鉴定不能强 制，而且不能根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，进 行推定。因为适用推定，事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定，违反了自愿原 则，有可能侵犯人身权。
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最高人民法院民一庭倾向性意见： 亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方 自愿为原则。但是如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被 告为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育 的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定 其亲子关系成立。上述意见形成的理由：第一，亲子鉴定应当以双方自愿为原则。 亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的变化，又关系到婚姻家庭关系的稳定。因 此，对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进 团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对双方自愿要求做亲子鉴定的， 依法应予支持。第二，申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关 系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，因此，在一方拒绝做亲子鉴定 的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申 请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请 求进行亲子鉴定。在司法实践中，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合 理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条 件。如果过分强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护； 如果轻视或忽略申请人一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的 稳定和被申请人隐私的保护。总之，亲子鉴定的随意化必将带来家庭关系的不稳 定，从而引发诸多社会问题。第三，举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申 请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，应当推定对其不利的事实成立， 但应当严格掌握以下条件：首先，提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生 子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申请的一方已经完成了与其 请求相当的证明责任；再次，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；最 后，被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实 成立。第四，人民法院对亲子鉴定中涉及举证妨碍的案件应该从保护妇女儿童利 益，维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待。鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂，目 前尚难以确立统一的标准。各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积 累经验，待时机成熟时，再由最高人民法院制定统一的司法解释。
注：转自中外民商裁判网
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最高法院民一庭庭长纪敏、民二庭庭长宋晓明就民商法热点问题进行解答
[主持人]：民商事纠纷影响经济发展、社会稳定和人民生活，如何依法及时处理？ 民商事审判如何为社会与经济和谐发展提供有力的司法保障？应该说，这些问题与 公众生活最为密切，公众也最为关心。今天，我们请到最高嗣穹ㄔ好褚煌ネコぜ兔 簟⒚穸ネコに蜗骱屯呀薪涣鳌?
[嘉宾 纪敏]：大家好！
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[嘉宾 宋晓明]：各位网友大家好！
[主持人]：纪庭长，今年两会的主题之一是建设社会主义新农村。“三农”问题事关 社会稳定的大局，也是我国改革开放和社会发展的前提和基础。而依法保护农民的 土地承包经营权，对促进农村经济的发展、维护农村社会稳定以及构建社会主义和 谐社会具有十分重要的意义。作为服务农业的一个重要举措，去年最高法院出台了 《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。其实，已经有了《农 村土地承包法》，中央也有一系列政策措施支持，为什么要出台这样一部司法解释？
[嘉宾 纪敏]：近年来，“三农”问题已经成为全社会普遍关注的焦点和热点，中央 对此非常重视，相继出台了几个“一号文件”，像2004年中央一号文件就是《中共中 央国务院关于促进农民增加收入的政策意见》，2005年中央一号文件是《中共中央关 于增加农村工作的意见》，2002年8月29日全国人大通过了《农村土地承包法》，将改 革开放以来形成的一系列有关农村土地承包工作的方针政策上升于法律，它对保护 广大农民的土地经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定具有重要意义。2003年 11月4号全国人大常委会执法检查组第二次全体会议一致认为，国务院有关部门及 最高人民法院应在职权范围内尽快建立健全与农村土地承包法相配套的法律规范体
系。2004年1月2号全国人大常委会办公厅以承办（2004）2号文件发出《关于转请最 高人民法院落实农民土地承包法，改进执法报告通知》，在这个通知中明确提出对 土地承包案件适用法律反映出的问题，请最高人民法院尽快做出司法解释，这也就 是说最高法院的这个司法解释是全国人大常委会以下发文件的形式要求我们作出的。
为了积极相应对涉及农村土地承包纠纷案件出现的新情况，贯彻落实农村土地承包 法，依法保护农民承包土地经营权，促进农业经济发展、维护农村社会稳定，也为 了给人民法院处理相关纠纷案件提供更具司法解释的操作依据，最高法院于2003年 初开始《解释》的起草工作，经过近两年的大量调研、分析、论证，听取了相关部门 的意见，终于形成了最终的稿子。并经最高人民法院审判委员会，于2005年3月29 日讨论通过，也就是我们现在所说的《解释》。这个司法解释的全称是《关于审理涉 及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。
[主持人]：请纪庭长简单谈谈这个司法解释的内容。
[嘉宾 纪敏]：这个司法解释主要是以下几个内容：第一项重要内容就是五种情形 属于民事纠纷，人民法院应予受理，告诉广大的农民和当事人，哪些案件法院受 理，哪些案件法院不受理，在其中做了规定。
第二个内容就是违法收回调整承包地不支持，承包方要求返还承包地的应当支持。 家庭联产承包的土地不论用任何方式，现在承包方要求收回的，都应当得到支持。
第三部分主要内容就是没有法定理由不同意转让土地承包经营权，不影响承包效 率。着重是指一些转让的情况，当农村土地承包法规定，土地经营方式流转经营权 的应当由发包方同意，其中有发包方不同意或者是不表态致使转让合同无效。司法 解释这个是没有法定理由的，不同意该效力。
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第四以土地承包经营权设定抵押，家庭联产承包的土地不能够设置抵押，设定抵押 无效。但在这个解释中还明确了一种情况，“四荒地”承包设定抵押的可以。
第五个是客观情况发生无法预料的重大变化，按照公平原则处理。着重中央出台一 系列惠农政策之前，土地承包经营权的流转为“零流转费”，或者负流转费，俗称 “倒贴皮、倒贴水”。这种情况下怎么办？现在回来又要地，对方有在地上做了很大 的投入，有的甚至种了果树，有了收益，现在往回要怎么办？所以就立了一个公平 原则。如果不确立一定的协调原则，农民的基本权利就得不到保护。
第六个内容，一地数包的原则，着重讲的是发包方就同一块土地订立两份以上的合 同情况。原来在农村熟人社会中，实地耕种的方式更具有针对性，应该给予保护。 农村土地承包法第49条规定土地承包法规定有了登记的土地承包权证具有物权效 力。因此司法解释第20条在权利性质方面区分，如果一方已经依法登记，则该人享 有的是物权性，其他没有依法登记的，仅有合同人性质上的债权，两者相比较前者 优先。第二种情况，如果都许多依法等级，两个权利同属于债权，应当以承包合同 的生效时间先后确定。第三种确定方式，前面的两种情况都没有，以依法合法占有 使用承包地的事实来确定土地经营权的权属。在这三种情况为了避免抢占带来的消 极后果，20条规定，已经发生争议的，在争议解决前抢先抢占的，不作为土地经营 权的确定依据。这样就完满地解决了一地数包这个问题，就是一地数包的问题。
第七个内容，经济集体成员请求支付土地补偿费的应当给予支持。这部分的内容主 要按照土地承包法，承包地征收补偿费用，安置补助费、地上附着物、青苗土地 费，后者是理应给承包方。安置补助费是丧失土地经营权的补偿，只要该农户放弃 统一安置，该笔费用应当支付给他。第三种情况就是土地补偿费，是对集体土地所 有权丧失的补偿，其补偿主体应当是安置方案确定时，具有土地经营资格的人给予 支持。
第八个内容，农村集体组织土地资格问题，这个问题在司法解释的过程中，最高法 院审委会研究认为这是立法的问题，所以司法解释征求意见的时候有一个成员资格 问题，建议稿送交了全国人大常委会，所以在《解释》中就没有对此作出解释。
整个解释的主要内容就是这八个方面。
[主持人]：关于出嫁妇女土地承包经营权的问题，在农村征收土地补偿费用方面还 会有很多问题，是不是对这些方面也有规定？法院如何处理这些方面的事情？
[嘉宾 纪敏]：出嫁女着重在农村土地承包法第30条中有规定，在司法解释中原来 在成员权资格中做了规定，但最后研究的时候，认为成员权资格应该由立法解决。 所以这个问题在司法解释中就没有单独提出来。 工
[主持人]：纪庭长，服务“三农”，其中之一是服务农民。随着经济结构变化，大批 农民带着憧憬，怀着梦想，离开熟悉的土地，来到陌生的城市。因此，近年来，中 国出现了一个新词——农民工。这个词包容了从乡村农民到城市工人转变的过程，具
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最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列
