更换管理人的申请时，人民法院是当然更换，还是经审查认为申请理由不成立时， 可以驳回申请。一种观点认为，破产管理人的宗旨之一是满足债权人利益的最大 化，如果债权人会议认为其不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务的情形， 即表明债权人已经对其失去信任，在此情况下，人民法院应当更换管理人，并且更 换的管理人也由人民法院指定，与新法的规定并不矛盾。另一种观点认为，新法确 定管理人由人民法院指定的目的，就是排除债权人会议对管理人指定施加过多的影 响，虽然赋予债权人可以申请更换管理人的权利，但并不影响法院的最终决定权， 否则不利于管理人工作的开展。如果法院经审查认为债权人会议申请更换管理人的 理由不成立，可以驳回债权人会议的申请。
2．几种形式管理人的关系。从新法的规定可以看出，管理人有三种形式：一是清 算组；二是中介机构；三是中介机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员。对 于指定中介机构从业人员为破产管理人的，主要适用于债务人规模较小、债权债务 关系简单的破产案件，一般没有争议。争议存在于清算组和中介机构为管理人时的 情况。一种观点认为，指定清算组为破产管理人主要适用于国有企业的破产。因为 清算组来源于旧法的规定，而旧法就是针对国有企业破产的，清算组主要由政府部 门的人员组成，这也是政府对国有企业应当担负起的责任，而对非国有企业没有这 样的责任。因此，非国有企业破产时不宜指定清算组为管理人。另一种观点认为， 新法引进破产管理人制度的原因之一，就在于旧法清算组所具有的浓厚地方色彩， 在新法生效后，应以指定中介机构做管理人为首选，鉴于新法生效之初或有些企业 破产的特殊性，指定中介机构为管理人可能不便，此时，法院可以指定清算组为管 理人，但不应区分是否为国有企业，因为市场主体的平等地位决定了这一制度对破 产法调整对象的一视同仁。
3．关于管理人名册。第一，管理人名册是由最高人民法院统一制定，亦或是由高 级人民法院根据本地区的情况制定；第二，对于有行业管理的律师事务所、会计师 事务所是否应当全部纳入到管理人名册中，是否可以采取申报批准的方式确定；第 三，对于事业单位的或仅进行工商登记的破产清算事务所等社会中介机构，如何确 定其担任管理人的基本条件；第四，指定管理人是否应当不受地域限制，如果指定 异地管理人，如何确定异地管理人与本地管理人名册之间的关系。
人民法院在指定管理人时，应当公开、公平、公正，实践中，不少法院采取摇号、 抽签等随机产生管理人的办法，防止人为操纵，使清算组指定过程公开、透明，取 得了较好的效果。在新法生效后，仍应采取这种方式，而采取这种方式的前提就是 要有一个相对固定的范围，而管理人名册的制定就尤显重要。
（三）关于管理人报酬办法
新法授权最高人民法院规定确定管理人报酬的办法。现主要争议管理人报酬是 采取计时取酬，还是以可分配财产标的额按比例取酬。一种观点认为，这两种方式 应当同时存在。计时取酬相对于管理人付出的劳动更合理，并且也是国际通行的一 种做法，尤其是对于可供分配的财产较少的情形下，对管理人来说更为合理。因 此，应将计时取酬办法作为补充。另一种观点认为，计时取酬的弊端是可能造成管 理人拖延破产程序，以获取较高收益，相反，以可供分配财产标的额按比例取酬， 可以使管理人尽快推进破产程序，并尽最大可能收集破产财产，以使其在单位时间 内的收益增加，对债权人也是有利的。再加上社会诚信度尚不足以使债权人对管理 人充分信任，因此，不宜采取计时取酬的方式。
此外，以下问题有待解决：一是如何界定管理人的报酬与管理、变价和分配债务
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人财产的费用，以及管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用；二是行使别除 权的标的额是否应纳入计酬基数，如纳入此部分报酬是否应从担保物变现金额中偿 付；三是在重整和解程序时，管理人报酬应如何计算，是否区分重整计划草案是由 谁制定的情形。
（由最高人民法院民二庭撰写的《民商事审判若干疑难问题》系列到此结束）
——资料整理人：郁儿
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缪晓军 整理
1、房屋承租人优先购买权的效力问题
理论界或实务界的不同观点： 第一种观点：人民法院可以直接判决承租人以出租 人与第三人之间的买卖合同所确定的价格购得房屋。 第二种观点：法院只能判决 撤销出租人与第三人之间的买卖合同。 第三种观点：当事人提出无效合同确认之 诉，人民法院既可以根据当事人的请求作出判决，也可以根据形成权的理论，依法 支持当事人直接购买房屋的诉讼请求。
最高人民法院民一庭对该问题进行研究后，形成两种观点： 多数人认为，根据现 行法律、法规和司法解释的规定，承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性 质的民事权利，具有物权效力的表象，应当依法保护。将优先购买权理解为形成 权，法律依据不足。它只是优先缔约的权利，而不是保证买到的权利。对准物权的 保护必须要和所有权的保护有所区别。所有权是绝对的权利，所有人出卖自己的所 有物，应当尊重其缔约自由的权利，不能过多干涉，因此，承租人不能直接主张依 据第三人购买房屋的条件取得房屋，只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同 无效。通过无效之诉，依据买卖不破租赁等原则，承租人的利益照常可以得到应有 的保护。对于“同等条件”应作宽泛理解，不仅是价格条件，还包括付款条件，以及 出卖人（所有人）提出的其他条件等。 少数意见认为，承租人的优先购买权就是 对所有人出卖出租房屋的限制性权利，优先权不能理解为优先缔约权，考察其内 容，应当包含可以优先买到的权利，否则优先权没有实际意义，实质上体现不了对 承租人权利的保护。另外，承租人主张依据所有人与第三人签订的买卖合同约定的 条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与第三人签订买卖合同，而是变更 所有人与第三人买卖合同的主体，这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障 碍。因此，承租人可以请求依据所有人与第三人签订的买卖合同的条件取得房屋， 法院可以据此请求判决。
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2、交房、办证与诉讼时效问题
关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过诉讼时效 期间的问题，有两种意见： 第一种意见，买受人主张出卖人交付房屋的请求权应 在两年诉讼时效期间内行使，超过两年诉讼时效期间请求出卖人交房的，因其怠于 行使权利的状态经过诉讼时效期间丧失胜诉权。 第二种意见，买受人在约定交房 期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时 效，而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。
关于买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登 记，是否超过诉讼时效期间的问题，也有两种意见： 第一种意见，出卖人所承当 的主给付义务为转移房屋的占有，更为重要的是转移房屋所有权。如果出卖人仅向 买受人履行交付房屋的义务，未在合同规定的期限届满时办理房屋所有权证的，系 没有履行转移房屋所有权这个最重要的主给付义务，已经构成违约，诉讼时效期间 应该起算。因此买受人未在出卖人违约之日起两年内请求办理房屋所有权证的，因 超过诉讼时效期间而丧失胜诉权。第二种意见，房屋已经交付的，买受人在约定办 理房屋所有权证期限届满之日起超过两年请求出卖人为其办理房屋所有权证的应予 支持。
最高人民法院民一庭倾向性意见：一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期 限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求
权，应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当 区分具体情况：房屋具备法定交付条件，诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满 之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定 的交付条件之日起计算。二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对 房屋的占有的，买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权 具有物权性质，不适用诉讼时效的规定。
3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题
理论界或实务界的不同观点： 第一种观点：业主委员会不具有诉讼主体资格，不 能以自己的名义提起诉讼。 第二种观点：业主委员会可以作为诉讼主体参与诉 讼，既可以作为原告起诉，也可以作为被告应诉。 第三种观点：业主委员会具有 一般的、抽象意义的诉讼当事人能力，可以成为诉讼主体，但是原则上只能作为原 告提起诉讼，不能成为被告，因为它没有责任财产和责任能力。
最高人民法院民一庭认为：依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大 会授权，有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为 被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主 委员会无权向人民法院提起民事诉讼。
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4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题
理论界或实务界的不同观点： 第一种观点：房屋使用费的标准应该参照通地段同 类房屋租金计算。 第二种观点：根据无效合同的处理原则，应该以实际使用年限 的房屋折旧费作为买受人返还的房屋恢复原状的补偿，即房屋总价÷约定的土地使 用年限×实际使用年限，或就房屋折旧费进行评估。 第三种观点：第一种意见与第 二种意见采用的标准过高或过低，有失公平，可考虑采用租金与房屋折旧费的平均 值。
最高人民法院民一庭意见：善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准，最高 人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13号对辽宁省高级人民法院一个 请示的答复中已经有明确的意见。该函全文如下： 辽宁省高级人民法院： 你院 《关于蔡德成与大连经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专 修学院商品房买卖合同纠纷一案的请示》收悉，经研究认为： 商品房买卖合同因出 卖人责任被确认无效后，应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应该 返还给出卖人的房屋使用费标准，因为买受人在签订合同时是善意的，所以应该以 买受人在合同中的意思表示为标准。也就是说，应该以买受人与出卖人约定的合同 总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款 作为买受人所获得的利益返回给出卖人。
5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题
理论界或实务界的不同观点： 第一种观点：道路交通事故责任认定是公安机关依 法作出的一种具体行政行为，具有行政可诉性，属于行政诉讼司法审查的范围。这 是目前较有影响的观点。 第二种观点：交通事故责任认定，不是具体行政行为， 责任认定书是行政文书。 第三种观点:交通事故责任认定的性质应根据交通事故的 性质而定：如果是一般轻微的交通事故，则是行政责任认定；如果是交通肇事犯罪 案件，则具有刑事责任认定的性质。 第四种观点：交通事故责任的“责任”是因果 关系和因果关系中“原因力”的大小，不是法律责任，而是确定法律责任的前提和依 据，本身并不等同于法律责任中的行政责任、刑事责任和民事责任。交通事故责任 认定是一种行政证明行为，不具有行政可诉性。 第五种观点：交通事故责任认定 是鉴定结论，不是具体行政行为。
最高人民法院民一庭意见： （1）公安交通管理部门出具的“交通事故认定书”是人 民法院处理交通事故损害赔偿案件的重要证据之一，如当事人一方或者双方无相反 的证据或者足以推翻其结论的理由，“交通事故责任认定书”应当成为人民法院认定 案件事实的依据。 （2）在因交通事故引发的损害赔偿案件中，当事人应当根据
《道路交通安全法》的规定，对各自的主张分别承担举证责任，公安交通管理部门对 交通事故中待证事实的真伪不承担举证责任。 （3）当事人一方或者双方在民事诉 讼中对“交通事故认定书”提出异议的，应当提供相反的证据或理由，并承担结果意 义上的举证责任。
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最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列
