主张改制无效以及原告的主体资格？第一种观点认为，该种情形下，应认定企业改 制的条件不成立，改制行为无效，应由职工直接向法院起诉诉请认定改制行为无 效。第二种观点认为，根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改 制工作的意见》第一条第九项的规定，改制企业未按照此规定妥善安置职工即进行 改制，其改制程序要件存在瑕疵，未达到改制条件，应认定改制行为无效。国有资 产监督管理机构或企业国有产权转让的批准机构，享有批准国有企业转让的权利， 故应由其提起确认改制企业无效之诉。
三、电子商务法疑难问题
当事人通过电子合同从事电子商务过程中形成的电子证据如何固定、保全，系 电子商务法中的疑难问题。所谓电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中 产生的以其记录的存储材料、数据等内容来证明案件事实的电磁记录物。它不同于 传统证据，电子证据赖以存在的基础是磁性介质，具有易改动、易出差错、易泄露 等特征。传统的证据收集手段很难保证其真实性、完整性、可靠性。在数据被隐藏 或加密的情况下，不易提取电子证据。因此，确立搜集、固定、保全电子证据的标 准程序，系目前电子实务法律领域中的一个重要问题。有观点认为，应突破传统的 局限，采用高新技术的手段，制定出电子证据的有效收集规则。电子证据的收集、 提取和保存，必须由通晓计算机知识的司法人员和专业技术人员承担，电子证据被 提取之后，还应严格保证数据存储介质（硬盘、软盘、光盘等）和计算机系统的安 全，以免数据丢失、破坏。还有观点认为，鉴于目前我国无电子证据方面的立法， 现阶段可采用公证的方式对电子证据进行保全，以利于人民法院在审理相关案件时 分配举证责任。
民商事审判若干疑难问题 ——民事诉讼程序、诉讼时效
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 张雪楳
一、民事诉讼程序中的疑难问题
关于法院确定举证责任承担权利的细化问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据 的若干规定》（以下简称《规定》）第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及 其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原 则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条系授权性条款，授予法 官在无法依法确定举证责任承担时，可以根据公平原则和诚实信用原则，确定举证 责任承担的权利。依该《规定》第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的 事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被法官确定的承担 举证责任的一方当事人，若举证不能或不充分，将承担对其不利的法律后果。因 此，由于举证责任的承担关涉当事人的权益实现问题，故有观点提出，需对法院享 有的确定举证责任承担的权力细化，以防止司法权力滥用。
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关于证据失权问题。《规定》第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向 人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。由于 《规定》规定的举证时限期间过短，在司法实务界，对于超过举证时限举证是否导致 证据失权，存在不同的观点。第一种观点认为，应严格适用《规定》的观点，当事人 的证据在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，法院不组织质证，除非对方当 事人同意质证或者所举的证据是新证据。第二种观点认为，我国民事诉讼法第一百 二十五条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。该条并没有规定当事人在举证 期限内不提交证据，即应视为放弃举证权利。《规定》对新证据进行了严格限定，不 利于保护当事人的合法权益。《规定》仅为司法解释，而民事诉讼法的效力高于前 者，因此，还应依照民事诉讼法的规定对超过举证期限所举的证据组织质证、认 证。如果严格按照《规定》所规定的举证期限举证，在司法实务中会引发大量因未及 时举证而出现证据失权的现象，这将损害当事人的合法权益，激化社会矛盾，产生 不良社会效果。事实上，大部分法院法官在司法实务中，均采取第二种做法，未轻 易因当事人未在举证时限内举证就认定证据失权。故建议放宽举证时限的期限。 关于延长申请证人出庭以及要求法院调查取证的申请期限问题。《规定》第十九条 及第五十四条分别规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得 迟于举证期限届满前七日；当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前 提出，并经人民法院许可。有观点认为，较短的申请期限的规定，适用于法治发达 国家。我国民众整体法律素质不高，在司法实务中，由于主客观原因，不能在上述 申请期限之内提出申请的情形较多，如严格按照上述规定，则不利于保护权利人的 合法权益，故应放宽对上述申请期限的规定。
关于质证、认证相关法律规定的理解与适用。《规定》第四十七条规定，证据应当 在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可 以作为认定案件事实的依据。有观点认为，不能机械地理解适用上述规定。并非所 有经庭审质证的证据材料均可作为认定案件事实的依据，在被告一方未依法出庭、 缺席判决的情形下，也不能因被告方未到庭、未对证据进行质证，就对相关证据不 予认证，不进行判决，否则缺席判决制度形同虚设。
关于当事人申请鉴定时间及重新鉴定条件的相关规定存在的问题。有观点认为， 《规定》相关规定不切合实际，缺乏可操作性。《规定》要求当事人申请鉴定的时间只 能在举证期限以内，逾期申请的，除法定情况外，承担举证不能的后果，这与民事 诉讼法的规定相矛盾，也与我国大多数当事人的法律意识和国情不符。《规定》虽然 规定，当事人对鉴定结论不服，可以申请重新鉴定，但必须提供证据证实鉴定结论 有错误。由于鉴定事项的专业性极强，由当事人提供这方面的证据相当困难，这一 规定在实践中很难落实。
关于人民法院主动调查证据相关规定的问题。《规定》第十五条规定，民事诉讼法 第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉 及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权 追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条 规定，除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的 申请进行。有观点认为，审判实践中，很多当事人或者没有申请，或者没有在法定 的期限内申请法院调查证据，法院如果不主动调查相关证据就可能导致案件的错误 处理。
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二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题
关于诉讼时效利益能否预先放弃。一种观点认为，当事人可以自由处分自己的权 利，故其可以通过约定预先放弃其诉讼时效利益。另一种观点认为，诉讼时效制度 具有法定性，关于诉讼时效的规定是强行法。根据诉讼时效法定性的要求，当事人 不能预先放弃诉讼时效利益,但在诉讼时效期间届满后，债务人可抛弃时效利益。 关于分期履行合同诉讼时效起算点的确定。对此问题，各地法院做法不一。2004 年12月，最高人民法院对该问题形成了统一的裁判尺度：基于同一合同所约定的债 务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益的考虑，分期履行 合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。在此之前，已 经审结的案件不再适用该裁判标准，在此之后审理的一、二审案件，应当按照该裁 判标准进行审理。
关于无效合同诉讼时效起算点的确定。第一种观点认为，合同无效，并不产生有 效的请求权，也不发生有效合同的诉讼时效问题。第二种观点认为，无效合同的诉 讼时效应自合同签订之次日起起算。原因在于：在当事人恶意串通情形下，当事人 任何一方在订立合同之时，对于相对方因违法行为而致其财产损失的事实即已知 晓，因此，其由于合同无效而享有赔偿损失及返还财产的请求权的诉讼时效应从合 同签订的次日起算。第三种观点认为，因合同无效产生的不当得利返还与缔约过失 责任的诉讼时效从合同被确认无效后起算。理由是：只有合同被确认为无效，判决 或裁决不当得利返还，诉讼时效期间起算的事由出现，并且日期清晰明了，时效期 间自该日期的次日起算，才妥当合理。第四种观点认为，请求确认合同无效的权利 为一种形成权，不受诉讼时效制度的规制，但合同被确认无效后而产生的返还财产 或赔偿损失的请求权，属于时效制度规制的范畴。一般而言，在合同无效后产生的 返还财产或赔偿损失的请求权，往往是基于合同双方当事人自认为基于其真实意思 表示而签订的合同具有有效性，一方已履行合同义务，而另一方不履行或不完全履 行合同义务而产生的返还财产和赔偿损失请求权，合同双方当事人对其权利实现的 期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日，因此，在约定期限 届满而义务人不履行约定义务之时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同 在事后是否被确认无效。所以，一般而言，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的 履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。如认定从合同被确 认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限 的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使其间的民事关系长期处于不确定 状态，有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定，有悖于民事诉讼时效制度的 本旨。
关于对诉讼时效中断事由的认定。在民商事审判实务中，有严格限定和认定诉讼 时效中断事由的倾向。尽管督促权利人行使权利是诉讼时效的一个目的，但其并非 惟一目的，近年来，倾向观点认为，诉讼时效制度的主要目的在于平衡当事人双方 的利益，维护社会秩序，而非偏于限制权利人行使权利。诚实信用原则是私法领域 的基本原则，债务人依法、依约履行债务是上述原则的根本要求，因此，对权利人 权利的限制不能背离对权利人合法权利予以保护的民商法的基本原则，而且后者应 优于前者，在可作出两种解释的情形，应作有利于债权人的解释，不能偏于督促权 利人行使权利、对权利人进行限制的目的，而纵容债务人不履行债务、甚至是恶意 逃债的不诚信行为。诉讼时效中断制度设定的目的在于明确和维持权利，只要有证 据证明有明确和维持权利的事由，就应认定诉讼时效中断。例如，如果权利人有主
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张权利的意思表示，且该意思表示到达或应到达义务人，就应当认定权利人主张了 权利，诉讼时效中断。在存在连带债务人的情形下，因任一债务人均负有对连带债 务进行全部清偿的义务，且其清偿全部债务后享有向其他债务人追偿的权利，故只 要债权人向连带债务的债务人中的一人主张权利，即应视为其向其他连带债务人主 张权利，其对其他连带债务人的债权的诉讼时效也中断，不受其是否向其他连带债 务人主张权利的影响。
民商事审判若干疑难问题 ——不良资产处置、破产法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 钱晓晨 张雪楳
一、不良资产处置过程中的疑难问题
目前，我国不良资产处置进入商业化处理阶段。在此过程中，出现了国有资产流 失等一系列问题，最高人民法院正在起草司法解释对相关问题进行规范。争议的主 要问题有：
（一）关于转让合同效力问题
1．关于金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产，合 同是否应认定无效问题。有观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利 益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。但反对观点认为， 通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司 的常见处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允 许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让 价格与原来的价格有较大差距属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈 利就认为国有资产流失。不应认定转让合同无效。
2．关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让 给非金融企业的转让合同的效力认定问题。第一种观点认为，转让协议应认定无 效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融 机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律 仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就 可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公 厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未 履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。第二种 观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行 不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行 办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其 行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受 让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。
（二）关于债务人可否享有优先购买权问题
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第一种观点认为，在金融资产管理公司向社会转让不良资产时，应赋予债务人 优先购买权。这样处理既可以挽救企业濒于破产，促进社会稳定，又可以有效防止 恶意串通侵吞国有资产，有利于案件执行。第二种观点认为，不应给原债务人优先 购买权。原因在于：法律并未规定该种优先权形式，若赋予债务人优先购买权，无 异于鼓励其恶意逃债。
（三）关于受让主体是否享有相关实体和诉讼权利问题
有观点认为，关于金融资产管理公司将因不良资产形成的债权转让给非金融机 构的情况下，受让方能否要求变更诉讼及执行主体问题，并无明文规定。司法实务 中，应明确受让方可否参照相关司法解释的规定，申请变更诉讼及执行主体，债权 转让公告是否具有通知效力等问题。
（四）关于转让程序问题
由于不良资产形成的债权的转让涉及国有资产流失等问题，亟须相关立法及行 政法规对该债权的转让程序进行明确规定，如明确定价标准、评估程序等。
二、破产法疑难问题
今年8月27日，新破产法被审议通过。破产法包含程序法和实体法内容，与旧 法相比，新法在这两方面要么有较大的变化，要么新设了制度。最高人民法院目前 正在起草司法解释。以下问题争议较大：
（一）关于已经受理破产申请的案件应如何适用新旧法
对于已经受理破产申请尚未终结的破产案件，在新法生效时，应当适用新法还是旧 法，有三种观点：（1）新法生效后，当然适用新法。从新法的变化看，实体上的 变化主要是赋予债权人权利，而这种权利一经法律赋予，当事人即可行使；而对于 程序的规定当然适用于已经受理的破产案件，这并非新法的溯及力问题。（2）法 律的溯及力通常指实体法，程序法不存在溯及力问题。而对于实体规范，一般应无 溯及力，但为保持破产法体系的完整和对债权人利益保护更为有力，对于新破产法 中的变化应适用于已经受理的破产案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保护力和 溯及约束力，而不管程序法还是实体法，都有溯及力的问题。新法是否有溯及力， 取决于溯及保护力和溯及约束力的划分，溯及保护力应当得到肯定，而新法约束性 的规定则不宜具有溯及力。
即使肯定了新法对已经受理而尚未终结的破产案件的适用，也仍存在待解决的问 题，如已经受理的破产案件，新法生效后，如何确定未到期债权的到期界限。破产 至少有以下几个界限：一是按新法规定的受理申请时到期；二是已受理申请未宣告 破产时，以新法生效时到期；三是新法在破产宣告后生效，则在旧法规定的宣告破 产时到期。
（二）关于破产管理人的指定
新法引进了破产管理人制度，授权最高人民法院制定管理人的指定办法。 1．人民法院指定管理人与债权人会议权利的关系。新法规定，破产管理人由人民 法院指定，但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任 职务情形的，可以申请人民法院予以更换。问题是，当债权人会议向人民法院提出
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最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列
