最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列 

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 贾纬 张雪楳

一、证券法合同责任中的疑难问题

1．发行领域合同的疑难问题。第一，非法发行的民事责任。一类是犯罪行为 通过刑事追赃后的民事责任；另一类是虽未经过核准但发行证券真实的非法发行引 发的民事责任。人民法院对这两类非法发行民事责任的诉讼请求如何区分和认定、 民事责任构成要件和责任如何确定等尚需进一步研究确定。第二，承销商、保荐机 构对证券发行担负的民事责任。经过核准合法发行的证券，可能因发行时隐瞒有关 事实而引发民事纠纷。根据证券法第二十六条和第六十九条的规定，投资人不仅可 以要求发行人承担返还投资款本金及利息的合同责任，而且可以根据侵权诉由要求 保荐人、承销商连带承担返还责任。经过核准合法发行的证券并且已经上市交易 后，才发现发行时隐瞒了有关事实而引起的民事纠纷，针对发行市场和交易市场不 同的投资人的请求权，保荐机构、承销商和发行人对不同市场的投资人的民事责任 也不相同。第三，股票和债券发行的法律责任差异。两者发行主体、主管机关和投 资风险均不同。债券既有物权属性也有债权属性，股票则只有物权属性。由于上述 差异，当出现虚假发行的情形，债券发行人和股票发行人以及它们各自保荐机构、 承销商的法律责任是有区别的。

2．交易领域合同的疑难问题。第一，证券理财代理合同。目前，商业银行、 保险机构和证券公司正采取各式各样的理财计划，代理广大投资人进行风险投资和 理财。针对理财主体、理财合同内容、合同性质等规范证券市场理财代理行为，是 证券市场交易领域一大合同疑难问题。第二，投资咨询机构的民事责任。如果投资 咨询机构及其从业人员存在代理委托人从事证券投资，与委托人约定分享证券投资 收益或者分担证券投资损失，买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票，利用传播 媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资人的信息等行为之一，并给投 资人造成损失的，应当依法承担合同违约或者侵权赔偿责任。第三，证券公司对客 户违约民事责任的认定。证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者 违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，如果给客户造成了损失，既是 违反了合同义务的违约行为，也是违反了法律规定的侵权行为，证券公司将产生违 约责任和侵权责任竞合的民事责任。第四，融资融券制度中的疑难问题。一是如何 建立安全履约保证机制问题。二是强制平仓权问题。强制平仓的具体标准如何确 定，是否就由融资融券合同的一方对另一方实施，是否有必要探讨第三方实施的公 正和公平性。三是如何防范挪用和操纵行为发生问题。

3．上市公司收购行为中的疑难问题。第一，任何市场收购行为背后必然存在 收购人的目的。如果收购人出于善意和正常目的，并且与公司原有控制股东协商达 成一致意见，那么，收购人主观方面没有损害公司和广大投资人利益的过错；如果 收购人出于其他目的，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益， 那么收购目的属于恶意。第二，无论何种收购方式，只要达到已发行股份的5%，就 应当及时报告和公告；当达到已发行股份的30%，如果继续收购，就应向所有股东 发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。证券法第二百一十四条对利用上市公

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司收购损害了被收购公司及其股东的合法权益的行为规定了民事赔偿责任。如果收 购是恶意的，或者收购行为被利用，给被收购公司及其股东造成了损失，收购人或 者收购人的控股股东依法应承担侵权民事责任。

二、证券回购法律问题

关于证券回购的性质认定，有六种观点：（1）国债回购是调剂货币市场和资 金市场盈缺的手段，不是一个完全的质押形式，因为标准券脱离了现券的交易，是 虚拟的，不符合担保法和司法解释的占有；其交易对手不明确，是多头的，质权人 不明确，不存在所有权是否转移的问题。国债回购很难从法律上找到准确的定位， 其就是一个交易品种。（2）传统的法学理论很难解释证券回购的法律特征。证券 回购的性质为一种准质押。（3）质押式国债回购的性质为质押。其本身是按照担 保法的原理设计的，国债不是交易物而是质押物。证券回购本质上是融资，质押为 回购交易中的核心内容，其以标准券为融资量，以现券作为最终的担保，两者是合 二为一的。（4）证券回购是含有期货交易内容的活动，其与现货证券是不一样

的，不应该考虑民法通则和代理法上的相关规定，其不是代理关系而是经纪关系。 （5）从法律上对证券回购进行定性，全世界没有定论。国际上证券回购的法律定 性处于实用主义态度。证券回购具备了买卖和质押贷款两种性质，资金和证券可能 都是交易的对象，其类似让与担保。（6）标准券制度与清算备付金制度的法律特 征很相似。对两者的处理方式应相同。

关于法律关系认定。对证券公司与投资者之间的法律关系以及证券公司与证券 登记结算公司之间的法律关系，存有争议。一种观点认为，两种法律关系有相对的 独立性。应明确证券公司与证券登记结算公司承担各自的职责和责任。另有观点认 为，不能孤立地看客户与证券登记结算公司之间的法律关系，这类案件的起因是因 为客户起诉证券公司，连带认为证券登记结算公司处置了客户的国债，侵犯了客户 的财产所有权。不能简单地割断两者的关系。

关于证券登记结算公司是否负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义 务。第一种观点认为，由于目前没有法律规定，故证券登记结算公司未对证券公司 是否具有授权进行审查，不能认定其具有过错。第二种观点认为，在回购账户登记 时，证券登记结算公司不负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义务。在现 在技术的基础上，证券登记结算公司无法审查客户向证券公司申请作回购登记是不 是客户的真实意思表示，以后也不可能审查。第三种观点认为，应依法确定证券登 记结算公司是否负有审查义务。在法律基本原则之下，坚持按照法律原则办；在没 有法律规定的情况下，不能认定证券登记结算公司必须审查客户是否进行了授权。 关于国债回购登记是否可撤销、认定无效。第一种观点认为，如果还未实施国 债回购登记，则可以撤销；否则，不可。第二种观点认为，应在具体环节对解除行 为进行分析，区分不同的环节如交易、结算等环节进行分析。第三种观点认为，不 应允许撤销回购登记、质押登记。

关于证券公司盗卖投资者的国债、回购登记及交易行为的效力。第一种观点认 为，将国债回购认定为质押，并没有否认交易关系的效力，只是说质押关系无效。 第二种观点认为，交易过程是不可逆的。如果证券公司盗卖了投资者的国债，证券 公司应承担侵权责任，不应认定交易行为无效，否则会打乱连续交易秩序。 关于法律适用，有六种观点：（1）国债回购属于商事法，应适用特别法的规 定。（2）国债回购是典型的民事行为，特别法没有规定，应该适用合同法和民法

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的原则。（3）国债回购本身发生在证券市场，应适用证券法的规定。（4）证券回 购是一个交易产品，也是通过交易规则设计出来的。必须基于交易所的现行规则和 交易惯例来评判交易行为的有效性。业务规则优先是证券交易的基本原则，我国香 港地区等地一直遵循该原则。（5）如果认定业务规则优先，那么应对规则的内容 进行研究。（6）在法律适用上，特别法应优于普通法。特别法没有规定的，应适 用普通法，普通法没有规定的，应适用交易习惯。只有在普通法和习惯法都没有规 定的情况下，才适用交易规则。

关于案件是否可诉和受理。第一种观点认为，原则上这类以证券登记结算公司 为被告的纠纷不可诉，不应受理。该类行为由行业内部和主管部门解决，法院不应 轻易介入。美国、我国台湾地区等司法机关不介入或少介入，采取仲裁等其他途径 解决。我国目前可考虑暂不受理，即使受理，也应是指定管辖。第二种观点认为， 该类案件应予受理，只是对其性质认定、责任承担等问题有分歧。

关于法律责任，有两大类观点：一是证券登记结算公司应承担责任。具体有两 种意见：（1）证券公司盗卖投资者的国债对投资者造成损失，证券公司应承担补 偿责任。（2）证券公司应按其过错承担过错责任。二是证券登记结算公司不应承 担责任。

三、证券法侵权民事责任的疑难问题

1．虚假陈述民事责任中的疑难问题。证券法对以下问题尚需完善：一是没有规定 “重大性”标准。二是没有规定侵权行为与损失之间的因果关系。最高人民法院相关 司法解释在借鉴美国的“信赖推定原则”的基础上，较好地解决了这个问题。三是没 有规定损失范围和计算标准。四是没有规定损失计算的合理期间。

2．内幕交易民事责任中的疑难问题。证券法对以下问题未作规定：一是内幕交 易行为认定。可以理解为证券交易所在监管部门授权下对市场实施及时监控。二是 如何认定被侵权的投资人。虚假陈述行为实施期间的投资人都有可能成为受害人， 但内幕交易行为存续期间的投资人不都是受害人，只有那些与内幕交易行为相反操 作的投资人才是受害人，他们的损失方由内幕交易人承担。三是对内幕交易民事责 任的构成要件没有细化。四是投资人的损失范围和计算方法。

3．操纵市场民事责任中的疑难问题。一是认定操纵行为存在标准和判定主体； 二是如何认定被侵权的投资人；三是投资人的损失范围和计算方法。

四、证券法上民事责任实现的程序问题

一是尽快建立和完善多渠道解决证券市场民事纠纷的机制；二是如何在现有条件 下设计最为便利和经济的诉讼方式以及结案方式；三是司法文书的制作问题。 多渠道解决证券市场民事纠纷的机制，包括投资人保护机构的调处机制、仲裁机 制、稽查中民事和解机制、律师调解机制等，最后才是诉讼机制。

我国现行民事诉讼法规定了单独诉讼、共同诉讼和人数众多的代表人诉讼制度。 如何在现有法律条件下设计最为便利和经济的诉讼方式，是证券市场侵权民事诉讼 的重要问题。最高人民法院关于虚假陈述司法解释中采用了单独诉讼和共同诉讼的 方式，没有采用人数众多的代表人诉讼方式。我国现阶段究竟以何种诉讼方式为主 解决证券市场针对不特定投资人发生的侵权民事纠纷，必须认真研究和探讨。

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民商事审判若干疑难问题

——票据法、企业改制、电子商务法

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 叶晓青 张雪楳

一、票据法疑难问题

关于票据无因性原则的理解与适用。票据为无因证券，但各国对票据无因性的规 定不同，有的规定了绝对的票据无因性，有的规定了相对的票据无因性，我国以后 者为模式。在司法实务中，存在着机械理解票据无因性原则，将无因性绝对化，无 原则保护持票人利益以及未能正确理解票据无因性的内涵，将票据基础关系与票据 关系混为一谈两种倾向。通说认为，无因性是票据法的基本原则。票据行为效力具 有独立性，不受原因关系的影响。票据行为只要具备法定形式要件，就可产生法定 效力，即使其基础关系不存在、基础关系内容发生变化、被撤销或无效，票据债权 债务关系并不随之改变。持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责任。持票人 只要能够证明票据债务的真实成立与存续，即可以对票据债务人行使票据权利。要 正确掌握票据无因性适用除外情形。持票人以非法方式取得票据，不享有票据权 利。在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系影响票据行为效力。持票人未支 付合理对价，不享有优于其前手的票据权利。

关于票据文义性原则的理解与适用。有观点认为，票据当事人可以采取在票据 文义记载之外签订合同等方式改变票据文义。此系对票据文义性的错误理解。在理 解和适用票据的文义性原则时应注意：票据记载事项应清楚、明确。票据权利的内 容，完全依票据上所载的文义确定，而不能以票据文义之外的其他事实和证明方法 来探求票据行为人的本意，即使票据记载的文义与票据行为人的真实意思表示相 悖，票据法律关系当事人也只能依据票据记载文义来享有票据权利、承担票据义 务。票据债权人不能以票据文义之外的记载内容补充、更正票据内容，不能据此主 张票据权利。

关于禁止转让票据的效力。有观点认为，禁止转让票据背书转让后，该票据即 无效。另有观点认为，禁止转让票据背书转让后，背书转让行为无效，而非票据无 效。禁止转让票据背书的效力主要表现在：第一，禁止转让票据丧失了可背书性， 票据持有人背书转让的，背书行为无效。第二，背书转让后的受让人不得享有票据 权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。第三，票据持有人将禁止 转让票据贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民 法院不予支持。关于持票人对票据上所记载的“禁背书”字样是否清楚的审查标准， 存在不同观点。一种观点认为，持票人负有绝对的审查义务，只要其发现票据上记 载的事项不清楚，就可以退票或提出置疑，否则，其应承担未审查票面记载事项是 否清楚的不利法律后果，即应推定票面记载“禁背书”字样清楚，发生票据法上的效 力。另一种观点认为，“不得转让”的票据记载事项是任意记载事项。根据交易习 惯，对于普通票据关系人，其对票据记载事项的辨识标准应是肉眼在正常光线下能 够辨识清楚，只要票据关系人按此标准进行了审查，就应认定其尽到了合理审查义 务。如果需借助特殊仪器在非正常光线下方能辨识清楚，就不应认定该记载事项清 楚，不应发生票据法上的效力。

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关于票据保证的相关规定的理解与适用。对保证的性质进行界定时，应明确保 证是否符合票据保证的形式要件，保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另 行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，法院应适用担保法的规定进行 审理。应注意区分保证人是为票据债务提供担保还是为基础关系上的债务提供担 保，前者适用票据保证的规定，后者则应适用民法上保证的规定。一般而言，票据 保证一经成立，保证人即应负担票据上的责任，而不问被保证人的债务有效与否， 但被保证人的债务因票据记载事项欠缺而导致票据无效的除外。保证人应对合法取 得票据的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。在持票人以非法手段取得票据 的情形下，因其不享有票据权利，故票据保证人对其不承担票据保证责任。

二、企业改制疑难问题

最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（以下 简称《规定》）第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原 企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应 当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。关于此条的理解，有观点认 为，在改制企业作为出资人出资的情形下，出资企业享有价值形态的股权，债权人 完全可以通过执行债务企业股权的方式使债务得以清偿，不应追加新设公司为共同 被告，判令其在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。另有观点认为， 在正常情况下，企业基于出资目的以其资产投资入股，该行为为合法出资行为。企 业对外投资后，原企业的资产价值并不减少，资本金也不发生变化，只是企业部分 财产改变了原有的形态，由实物性财产转变为价值性财产，以企业在新设公司中的 股权形式表现出来。企业在新设公司中的股权，与企业的其他财产一样，同为企业 的责任财产，均可以用于对外偿债，这符合法人财产制原则。第七条规定“企业以 其优质财产与他人组建新公司”，其适用的条件是该行为不是一种正常的出资行 为，而是属于一种掏空企业、假借改制之名，转移优质财产，甩掉企业自身的债务 的违法行为，且债务人企业存在逃废债务的主观故意。因此，在企业以其资产出资 入股后，如出资人发生偿债问题时，应通过执行出资企业在新设公司中的股权的方 式解决，而不应适用《规定》第七条。

关于隐瞒和遗漏债务的处理。第一种观点认为，企业出售时，出卖方隐瞒和遗 漏债务，构成对买受人的价格欺诈，若判令买受方对隐瞒和遗漏的债务承担清偿责 任，显然对买受方不公。但基于企业整体转让的基本法理，买受方承继出卖方的债 权债务，故买受方不对债权人履行清偿义务，不利于对债权人的保护。因此，《规 定》第二十八条设定了公告程序，其目的在于基于公平原则，实现对债权人与买受 人的利益平衡。如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可 再行向出卖人追偿；如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责 任。第二种观点认为，规定买受方承担民事清偿责任，在承担责任后可再行向出卖 人追偿的处理方式繁琐，增加了诉讼成本，不利于平衡保护各方利益。而且，在司 法实务中，出售方往往为零出售，实无资产可供追偿，买受方的追偿权无法真正实 现。由于在出卖方隐瞒、遗漏债务情形下，出卖方为最终责任主体，因此，在债权 人起诉买受方诉请判令其承担债务清偿责任时，应追加出卖方为当事人，一体解决 债权债务纠纷。

企业改制中，改制企业未按照国家有关规定安置企业职工、接续社会保险关 系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴各项社会保险费、侵害职工利益，可否据此

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