最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列

事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件 中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程 序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起 民事诉讼，人民法院才应该受理。

关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：（1） 在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案 件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规 定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关 系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人 被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分 可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作 出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除 问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为人应 当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔 偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判 决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担 赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害 人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。（2）根据前述最高人

民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审 理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追 赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任 主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三 十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃 之前，民事案件应中止审理。

民商事审判若干疑难问题

——中介机构民事责任承担、保险法

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 王闯 宫邦友 张雪楳

一、中介机构民事责任承担问题

对于该问题，目前最高人民法院正在起草相关司法解释。争议问题主要有：

（一）利害关系人的范围

第一种观点认为，利害关系人应当不仅包括已知第三人，也应当包括其可以合理 预见的其他第三人。其理论基础是：任何人因为过错而侵害他人权益的，皆应当承 担赔偿责任。尽管事务所与利害关系人之间的关系可能是间接的或者遥远的，但其 毕竟是公众财务信息的提供者，因此，应当对任何可能使用其审计报告的第三人都 承担注意义务和相应的民事责任。第二种观点认为，利害关系人应当是已知第三人 （已经预见的第三人），会计师事务所应当对其已经知道或者已经预见到的会依赖

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和利用其审计报告的第三人负有注意义务并承担相应的责任。否则，第三人的范围 会非常广泛，其责任也将无边无际。如果让会计师事务所对所有第三人都承担赔偿 责任，其责任显然远远超过其过错程度，责任认定明显不公平。会计师事务所民事 责任无限扩大的不良后果为：将导致大量的会计师事务所因民事责任过大而破产， 审计行业将不复存在；事务所为规避法律风险而拒绝提供审计服务或者无限提高审 计成本。上述两观点的争论焦点是利害关系人是否包括所有第三人。

（二）独立审计准则的法律地位

主要涉及对审计意见的真实性的认识问题。第一种观点认为，根据独立审计准则 的规定，所谓审计报告的“真实性”意味着对执业准则的遵循，即这种真实性的界定 意味着会计师事务所对于被审验的会计报表只有“合理的保证责任”，并不是担保经 过审计的财务报表中没有任何错误，不是绝对的担保责任。第二种观点认为，会计 师事务所作为审核有关财经信息的中介，与信息使用人的利益高度相关。公众投资 人的判断决策的依据几乎都来源于经过注册会计师审计、查验后才被披露的财务信 息。因此，法律应当首先考虑信息本身是否真实，而不是传递信息的程序是否被遵 循。法律上的虚假概念只针对审计报告的结论而不是审计过程。因此，只要不真实 的审计结论被利害关系人使用并造成损害，会计师事务所就不能游离于司法程序和 法律责任之外。

（三）会计师事务所对其分支机构的侵权责任承担的责任的性质

第一种观点认为，会计师事务所应对其分支机构的侵权责任承担补充赔偿责任。 第二种观点认为，补充赔偿责任意味着承认会计师事务所分支机构可以独立承担责 任，这与会计师事务所统一管理分支机构的人事、财务、执业标准和质量控制等， 并承担分支机构的债务责任的要求不符。财政部认为应当承担连带责任。

（四）会计师事务所的赔偿限额

第一种观点认为，应当设定最高限额，以会计师事务所收费为标准，确定一个倍 数作为最高限额，或者将事务所的责任限额限定在“不实审计金额”范围内。第二种 观点认为，不能设定最高限额，因为最高限额法律没有规定。

二、保险法疑难问题

目前，保险法疑难问题主要集中在两个方面：对消费贷款保证保险的性质界定及 对道路交通安全法（以下简称道交法）第七十六条的理解。

（一）在保险法领域，关于保证保险的性质界定，系聚讼众多且无定论的问题。 理论界和实务界主要有两种观点：第一种观点认为，保证保险属保证担保。保证保 险虽在一定程度上具有保险的特征，但其本质仍为保证。理由在于：（1）保证保 险与保证一样均有担保债权实现的功能，均由债务人之外的其他人提供；（2）保 证保险不具备保险的射幸性，其保险事故绝大多数是由投保人故意制造，但保险人 却仍承担责任，此与保险法第二十八条规定相悖；（3）保险人对投保人具有代位 求偿权，故不发生实质性的风险转移；（4）投保人对保险标的不具有保险利益；

（5）国外相关判例均认定保证保险的性质为保证。如1985年1月26日意大利最高法 院第285号判决认为：“与保险企业缔结的保证保险，实质上??是担保合同而不是保

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险。”1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非 典型合同。”第二种观点认为，保证保险是在特定的历史时期发展形成的，法院和 保监会对保证保险的性质经历了不同阶段。保证保险的性质是保险，理由如下： （1）保证保险的主体及成立标准符合保险而非保证的特征。根据担保法第六条的 规定，保证关系基于保证人与债权人协商一致而成立。而保证保险关系的成立是以 债务人就特定债权债务向保险公司投保且保险公司同意承保为前提，其主体是保险 公司与债务人，而非债权人。（2）保证保险的内容是保险而非保证。保险公司在 保证保险合同中均承诺其在保险事故发生时承担的是保险责任而非保证责任。虽然 保证保险与保证的客体相同，均是债权债务，但其主体和内容明显有别于保证而符 合保险的特征。（3）保证保险的责任范围仅限于保险金额限度内的债权和利息， 对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从约定，无约定的，不属于赔偿范围。 （4）债权人行使权利的期限不同。保证保险请求权的行使期限为自权利人知道保 险事故发生之日起两年。（5）抗辩权不同。保险人拥有广泛的抗辩权。（6）将保 证保险定性为保证，理由欠充分：界定民事行为法律性质的依据应该是行为本身而 非行为的目的或功能，保证保险担保的对象是“赔偿不履行债务的损失”，在功能上 与其他保险无本质区别，不能仅因担保的对象是债权债务即认定其是保证。保险事 故发生后，保险公司依据合同约定应予以理赔的情况，实质上是由于保证保险隐含 了对保险法第二十八条关于“投保人故意制造保险事故”的限制性约定。由于依据保 险法第十九条、第二十条的规定，保险合同当事人可就与保险有关的事项自主约 定，故保证保险当事人对法定免责条件作限制性约定，实质上并未违背保险法。虽 然还款与否是投保人可自主决定的行为，但这不意味着每个保证保险的投保人均会 恶意逃债，因此，保证保险仍有射幸性。由于依据保险法第十条、第二十二条的规 定，保险所转嫁的是被保险人而非投保人的风险，因此，投保人的还款义务并没有 因投保而免除，保证保险仍然具有转让风险的作用。投保人对保险标的是否有保险 利益，并非决定保证保险性质的标准，而是认定保证保险是否有效的标准，故即使 投保人对保险标的没有保险利益，也与认定保证保险的性质无关。

（二）道交法第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失 的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任 限额部分??。”该条引发两个问题：一是推出了第三者责任强制保险，作为一个不 同于以往的新的险种，贯彻了保险公司在责任限额内的严格责任原则，突破了传统 侵权行为法的过错责任原则，与保险法第五十条规定的责任保险的关系，存在认识 上的不统一。二是对道交法实施前后，《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下 简称《条例》）公布以前，各地依据地方性法规、地方规章的形式，实施的带有行政 强制色彩的商业三者险，应定性为现在意义的强制三者险还是保险法规定的原来意 义上的商业三者险，理论界和司法界均存在较大分歧。一种意见认为，《条例》未正 式实施以前强制三者险没有具体实施的依据，应按照合同解释原则确定为商业三者 险；另一种意见认为，实践中保险公司已经提高了保险费率，并且依靠行政强制的 手段获取商业利益，实际构成现在意义的强制三者险，应依照道交法和《条例》规定 的原则认定保险纠纷中各方的民事责任。

其他诸如保费的交付与保险合同的成立与生效、保险责任的承担的关系、投保人 如实告知义务的范围、保险人明确说明义务的内容的界定、不利解释原则的理解适 用、保险人的代位追偿权、保险人的合同解除权等等，实践中存在问题也较多。

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民商事审判若干疑难问题 ——合同法

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳

一、代位权问题

争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定， 代位权的客体为到期债权。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则 进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常 广泛，可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解，既应 包括债权也应包括物权、物上请求权，既应包括上述财产请求权，也应包括有财产 意义的形成权、有关财产保全行为（诉讼时效中断）及可能影响债务人之责任财产 状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为，审判中应避免代位权扩大的倾 向。由于该制度是对合同相对性的重大突破，过分扩大其适用范围，将威胁基于合 同相对性原则而产生的各项合同法律制度，导致债权人、债务人、次债务人之间的 利益失衡，损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，理论与实 务经验不够丰富，不应盲目扩大其适用客体。

二、合同形式问题

结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以 认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同 形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯而制定 的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货 机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加 强对该种合同形式的研究。

三、一般撤销权的行使方式

实践中，经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合 同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有 观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权，那 么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使 撤销权不必处理的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同 有效的选择权且只能选择一种，若允许采取抗辩的形式，就会出现多种可能性，从 而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外，撤销权在性质上属于确 认之诉，撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为，无论是反 诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的形式，关键在于依据合同法第五十五条 进行审查时，其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此，应当允许通过抗辩的形式 主张一般撤销权。

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四、债务加入问题

实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务 人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践 引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有：

关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下， 判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第 三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断 出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃 必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字 和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。

关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务 履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律 的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未 规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由 于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最 为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。

关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债 务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人 同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为 债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中 不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权 人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债 务人求偿。

五、合同解除问题

关于合同解除通知与诉讼的关系，有观点主张，根据合同法第九十六条第一款 之规定，解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观点认为，合同法第九十六条 规定：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但 这一规定不完备，如果违约方向法院提出确认之诉，在法院没有判决前，合同的效 力是解除还是没有解除，法律没有规定。而在审判实践中，根据合同法第九十六条 第一项关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，此时合同应处于解除状态。但如 果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复 原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达前，合同不 产生解除的效力。

关于解除权的行使期限，有观点认为，权利的行使时间应由当事人自己决定， 且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件 时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失， 损失仍应由违约方承担。另一种观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及 时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。

关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接 受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃 必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的

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