根据《中华人民共和国专利法》(下称：《专利法》)、《中华人民共和国商标法》(下称：《商标法》)、《中华人民共和国著作权法》(下称：《著作权法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称：《反不正当竞争法》)等法律的相关规定，知识产权侵权损害赔偿方式有不同的顺位。首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利益确定;权利人实际损失和侵权人所获利益均难以确定的，其中《专利法》和《商标法》还规定许可使用费的倍数作为确定侵权损害赔偿的依据;以上均难以确定，人民法院可以根据侵权行为情节，在法定赔偿额以内作出裁判。下面介绍司法实践计算方法：
1、权利人损失
按照传统民法理论，侵权损害赔偿以“填平原则”为准，即权利人损失多少，侵权人赔偿多少，侵权人的赔偿数额以填补权利人的损失为限。故无论是《专利法》、《商标法》、《著作权法》，还是《反不正当竞争法》，其赔偿第一顺位都是权利人损失。
因为知识产权本身仍然是财产性权利，其侵权理论主要源于传统民法的侵权法原理。然而，由于知识产权是一种无形的财产，其一旦遭受侵权，权利人在诉讼活动中很难对其实际损失加以证明。
我们不妨先以商标侵权为视角。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称：《商标案件解释》)第十五条给出权利人实际损失的具体计算方法，即公式一：
权利人的损失=权利人产品销售的减少量(或：侵权产品的销售量)×权利人产品的单位利润
按公式一计算权利人损失有两种选择：一是选取“权利人产品销售的减少量”，二是选取“侵权产品的销售量”。就前者，《商标案件解释》并未将权利人产品销售减少量的计算进行细化，司法实践中多以权利人上一年度产品的销售量与本年度对比。这是一种理想状态，其成立的前提是：权利人产品年销售量恒定不变，影响其销售量减少的唯一因素是侵权行为。事实上，产品的销量受市场环境、营销策略、内部管理、产品周期等多种因素制约，要做到每年销量整齐划一几乎不可能。倘若市场环境好、营销策略得当、产品正处于上升期，那即使存在大量侵权产品，权利人产品销量也可能不降反升;反之，即便没有侵权产品冲击市场，销量也可能大幅下降。还有更好的办法计算“权利人产品销售的减少量”?法官不是市场营销专家，这样对比已经很不错了，即便算出的数字远远背离现实，怪得了谁?谁让你侵权?
对于后者，立论的基础是一件侵权产品导致权利人少销售一件正品。道理好像没错，但侵权产品与正品的单位利润不可能一样，何况个别消费者也会知假买假，在侵权产品与正品价格悬殊的情况下这种现象尤为明显，侵权产品未必能“一比一”冲击正品的市场。侵权产品的销售量往往掌握在侵权人手中，侵权人很难取证，个别法院的创新思维却可圈可点。在新百伦贸易(中国)有限公司(下称：新百伦公司)诉深圳市新平衡运动体育用品有限公司(下称：新平衡公司)、莆田市荔城区博斯达克贸易有限公司(下称：博斯达克公司)等商标侵权及反不正当竞争一案(下称：NEW BALANCE商标侵权案)中，苏州市中级人民法院(下称：苏州中院)根据被告新平衡公司官网中“目前年生产规模超过200万件”的宣传，认定被控侵权产品在2015年、2016年两年销售量至少有100万双。
权利人损失计算公式还有一个重要参数，即“权利人产品的单位利润”。实践中，可以通过权利人的财务报表或是行业利润来反映。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司提供同行业安踏体育用品有限公司、特步国际控股有限公司、匹克体育用品有限公司等三家公司(下称：同行业三家公司)的2015年、2016年的财务报告，“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”，用以证明其产品的利润率。然而，对于到底以哪种利润率作为“权利人产品的单位利润”的计算基础，苏州中院并未给出明确的结论，只是在判决书中表明“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元”，并全额支持新百伦公司的诉请。
2、侵权人获益
在权利人无法举证证明其因侵权所受实际损失时，第二顺位的“侵权人获益”开始登场。当“填平原则”中“待填的坑”的容积无法计算时，计算“挖出来的土”也是一个相对合理的方案。《商标案件解释》关于侵权获益的计算方式如公式二：
侵权人获益=侵权产品销售量×侵权产品的单位利润(或注册商标商品的单位利润)
公式二似曾相识，它将公式一中的第二种情形的“权利人产品的单位利润”换成了以“侵权产品的单位利润”为首选、已“注册商标商品的单位利润”为备选。就商标侵权而言，此处的“注册商标商品”与“权利人产品”应无实质性区别。
与“权利人产品的单位利润”相比，“侵权产品的单位利润”更难确定，因为侵权产品的相关数据都掌握在侵权人的手中。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司最初也是尝试按公式二计算损失数额：先是假借加盟者的身份与新平衡公司商洽加盟新平衡公司连
锁店，以此种方式获取新平衡公司负责人关于其产品利润的陈述，然后再以上述陈述作为初步证据要求新平衡公司提供具体的账簿、资料;若新平衡公司拒绝提供的相关账簿、资料，则要求其将承担不利的后果。苏州中院最终并未按公式二计算损失，因为侵权人对“加盟者”的利润陈述(若属实)带有“吹嘘”成分。这丝毫不影响对新百伦公司创新思路的点赞!
3、许可使用费的倍数
《专利法》和《商标法》在赔偿方式中还将许可使用费的倍数作为侵权损害赔偿方式的一种。当权利人损失或侵权人获益难以确定时，可以参照该专利或者商标许可使用费的倍数合理确定损害赔偿数额。
合理许可费的性质并非是完全补偿专利权人的损失，而是在专利权人无法举证所失利益时，为确保专利权人取得损害赔偿而设立的一个底线。对于“倍数”的确定，法院往往会综合考虑侵权行为的性质和情节等因素。
在西电捷通-索尼专利案中，原告西电捷通公司的损失或者被告索尼公司获得的利益，双方当事人均未提交相关证据予以证明。西电捷通公司主张以涉案专利许可使用费(1元/件)的3倍确定赔偿数额，并向法院提交四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定专利提成费为1元/件。此外，根据工信部电信设备认证中心出具的材料显示，索尼公司在2010年1月1日至2014年12月31日期间已获电信设备进网许可证的移动电话机产品的数量为2876391件。西电捷通公司基于上述材料主张被告侵权产品的数量为2876391件。最终，北京高院基于2876391件侵权产品，每件1元的专利许可费乘以3倍的赔偿数额，确定西电捷通公司经济损失为2876391件×1元/件×3=8629173元。
另外值得注意的是，法律对“许可使用费”赔偿方式中的许可类型并未加以明确。一般来说，由于侵权产品并不会阻却权利人向外许可他人使用涉案商标或者专利，所以笔者认为基于普通许可使用费作为损害赔偿的依据更为合理。
4、法定赔偿
在权利人损失和侵权人获益均难以确定的情况下，法定赔偿就成为维护权利人利益的最后一道防线。关于不同法律的法定赔偿数额，由于专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权的商业价值不同，当时的经济发展状况当然也不尽相同，以及上述法律颁布、修订的时间也不一样，故几部法律在法定赔偿额度的规定上有不小的差异。
《反不正当竞争法》和《商标法》的法定赔偿额都在300万元以下，《著作权法》为50万元以下，《专利法》为1万元以上100万元以下。总的来说，上述各部法律的法定赔偿额上限并不低。但司法实践中法院确定的法定赔偿额大多在几万元，绝大多数未达到法定赔偿额上限的10%，究其原因还是上文分析的权利人举证不充分。
5、酌情赔偿
知识产权侵权案例千奇百怪，法律规定的赔偿方式总是难以包罗万象。当权利人损失、侵权人获益、许可使用费的倍数皆无法确定，而根据现有证据表明权利人的损失明显超过法定赔偿数额。一些法院会在“法定赔偿”的基础上，延伸出一种超出法定赔偿额度的“酌定赔偿”。
浙江蓝野酒业有限公司(下称：蓝野公司)诉杭州联华华商集团有限公司(下称：联华公司)、上海百事可乐饮料有限公司(下称：百事可乐公司)商标侵权纠纷案(下称：“蓝色风暴”商标
侵权案)，浙江省高级人民法院在认定侵权成立的基础上，即是根据《最高法院在2007年初召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上的司法指导意见》(下称：《指导意见》),判决百事可乐公司赔偿300万元。
在达索公司软件案中，达索公司的实际损失和某电动车公司的违法所得均难以确定，而根据现有证据显示，达索公司因侵权所受到的损失明显超过法定赔偿数额的上限50万元。最终上海知产法院结合被告主观恶意、安装侵权软件的数量、侵权期间等因素，在法定赔偿最高限额之上酌情合理确定赔偿数额900万元。这也是参照《指导意见》的一种“创新”。
除了以上法律均明确规定的顺位赔偿方案之外，《商标法》第六十三条还规定惩罚性赔偿，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。惩罚性赔偿的数额超出实际损失数额，除了具有补偿受害人遭受的损失，还具有惩罚和遏制不法行为的功能。对此学术界和司法界都尚有争论，有学者认为侵权损害赔偿的目的主要在于恢复受害人受到损害的民事权利和利益，使其利益恢复到侵权发生前的状态，而惩罚性赔偿使受害人因侵权损害赔偿而获利，违背了民事平等、公平的基本原则。目前，惩罚性赔偿在司法实践中适用的并不多。
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知识产权侵权赔偿计算方法
