破产程序中资金取回权的认定.

的情况进行了区分，甚至尝试性地引入了代偿取回权概念。代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。代偿取回权是一般取回权的变种，渊源于民法上的“债的转移”理论和赔偿请求权理论。个别国家的破产立法，出于保护取回权人利益、维持公平的目的，设置代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救。德国破产法第46条规定，原可由破产财团取回之物，在破产宣告前被破产人、破产宣告后被破产管理人售出，取回权人有权要求财产受让的对待给付；并可以要求破产宣告后仍属于破产财团的财物为对待给付。日本破产

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法第91条、韩国破产法第83条也有类似规定。

从上述规则再回到本案中来，原告交纳的押金873，735元，尽管约定了“押金在租赁期内不能转作租金或其他费用”，但原告没有采取相应的具体措施使押金特定化，也没有要求或者监督被告开设专门的账户保存。被告挪用了该笔押金，并且被告在破产清算时现金已经基本消耗殆尽，仅剩4，486.62元。因此，被挪用的押金形态已经发生了转变。至于代偿性取回权，原告也无法主张，因为被告对押金的使用方向不明，有可能用于建造不动产（因不动产某大厦是被告破产清算时留存的主要资产），这种情况不能认定为“关系清楚、财产并未混同”，因为无法从不动产中区分中哪一部分或者区域是押金转化的。因此，押金被混同于被告的资金，这种情况下法院不应支持押金的取回权。

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破产程序和破产法实体制度比较研究，邹海林著，法律出版社1995年出版，第294页。

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