2012年国家司法考试讲义
★省级以下垂直管理：工商、质监、地税、国土 ≈ 业务指导
③省级政府、国务院部门 →省级政府、国务院部门 →行政诉讼
→国务院二级复议（终局） 2．特殊管辖（其他行政主体作为被申请人） ①派出机关 ≈ 一级政府 →设立部门
②派出机构 →部门所在政府 ③被授权组织 → 行政主管机关
④两个以上的行政机关 → 共同上级行政机关
⑤行政机关被撤销 → 继承权力行政机关的上一级行政机关
★特殊管辖 →具体行政行为发生地的县级政府（7日内转送复议申请） 五、行政复议机构 ＝ 各级政府及工作部门的法制机构
§4．行政复议的申请与受理
一、申请
1.期限：知道具体行为60日内；法律规定超过60日的，依法律规定。≥60日 2.方式：书面申请，口头申请。 二、受理
5日内，审查申请并作决定。
行政复议机关无正当理由不予受理的，上级机关认为应当受理的，先督促再责令其受理，或由上级机关直接受理；认为不应当受理的，告知申请人。
三、行政复议与行政诉讼的关系 1.自由选择关系：先复议再诉讼or直接诉讼
≥60日 ≤60日 15日，例外 申请复议 复议决定 起诉 3个月，例外
起诉
例：《环境保护法》规定，当事人对行政处罚决定不服，可以在接到处罚通知之日起十五日内申请复议，也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向法院起诉。某县环保局依据《环境保护法》对违法排污企业作出罚款处罚决定，该企业不服。对此，下列哪一说法是正确的？（10/2/48/单选）
A．如该企业申请复议，申请复议的期限应为六十日 B．如该企业直接起诉，提起诉讼的期限应为三个月
①不能同时进行 → 同时复议诉讼：受理
②机会只有一次 → 撤回复议，不得再复议，但可能诉讼；撤回诉讼，不可诉讼，也不可复议 ③复议接诉讼15日 → 受理、决定；受理、不决定；不受理 2.限制选择关系：可选择复议和诉讼，但复议终局 ≥60日 ≤60日 申请复议 复议决定 3个月，例外
起诉
→行政诉讼
①省级政府、国务院部门→省级政府、国务院部门 →国务院二级复议终局 →行政诉讼 ②《公民出境入境管理法》：公安机关拘留 →行政复议终局
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→行政诉讼 ③《外国人入境出境管理法》：公安机关罚款或拘留 →行政复议终局 3.复议前置关系：必须经过复议，方可诉讼
≥60日 ≤60日 15日，例外 申请复议 复议决定 起诉 ①《行政复议法》：申请人已经依法取得 + 自然资源权属 + 行政确认 → 复议前置 省级政府+国务院/省级政府的行政区划/征用土地决定+自然资源权属+行政确认→复议终局 例1：甲村与乙村相邻，甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权，遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归乙村所有，甲村不服……关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的？（06/41/单选） A．只能申请行政复议 B．既可申请行政复议，也可提起行政诉讼 C．必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼 D．只能提起行政诉讼
例2：下列哪些情形下当事人必须先申请复议，对复议决定不服的才能提起行政诉讼？（07/49/单选） A．县政府为汪某颁发集体土地使用证，杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权
②《税收征收管理法》：税务争议（主体、数额、方式）→复议前置 （不包括处罚、强制、保全） 例：某县地税局将个体户沈某的纳税由定额缴税变更为自行申报，并在认定沈某申报税额低于过去纳税额后，要求沈某缴纳相应税款、滞纳金，并处以罚款。沈某不服，对税务机关下列哪些行为可以直接向法院提起行政诉讼？ （08/85/多选）
A．由定额缴税变更为自行申报的决定 B．要求缴纳税款的决定 C．要求缴纳滞纳金的决定 D．罚款决定
③《商标法》：商标局撤销注册商标的决定→向商标评审委员会申请复议。 ④《专利法》：对专利行政部门驳回申请的决定→向专利复审委员会申请复议。 ⑤《反垄断法》: 商务部禁止经营者集中的决定。
四、具体行为在复议期间的执行力 原则上不停止执行，但
①被申请人认为需要
例外 ②行政复议机关认为需要
③申请人申请停止，行政复议机关决定 ④法律规定停止。《治安管理处罚法》，拘留暂缓执行。
§5．行政复议的审查、决定和执行
一、审理 1.审理方式
原则上书面方式，但并不排除其他方式（调查、听取意见）。 2.调解与和解
调解：原则上不调解，但是行政赔偿纠纷、行政补偿纠纷、自由裁量权除外。 和解：自由裁量权。书面和解协议。不损害公共利益的，行政复议机构应当准许。
例：对下列哪些情形，行政复议机关可以进行调解？（08/80/多选） A．市政府征用某村土地，该村居民认为补偿数额过低申请复议 B．某企业对税务机关所确定的税率及税额不服申请复议
C．公安机关以张某非法种植罂粟为由对其处以拘留10日并处1000元罚款，张某申请复议 D．沈某对建设部门违法拆除其房屋的赔偿决定不服申请复议
3．举证责任
行政复议机关在受理7日内，将申请书副本发送被申请人。
被申请人10日内提出书面答复，并提交当初作出行为的证据、依据。如不提出视为没有证据、
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依据，具体行为被撤销。（事前收集的事前证据）
被申请人不得自行向申请人和有关组织和个人收集证据。（事后补充的事前证据，不可抗力or新的证据，经复议机关批准）
4．撤回申请
申请人可以撤回申请，但不得以同一事实和理由再次申请复议（违背真实意思表示的除外）。 二、决定
1.对部分抽象行政行为的附带审查 依申请的审查（4规定）：行政复议机关 有权处理——30日处理（撤销或改变） 无权处理——7日转送有权机关，60日处理 依职权的审查（依据≈4规定）：行政复议机关 有权处理——30日处理
无权处理——7日转送有权机关，（60日）处理
对抽象行为审查期间，中止具体行为的审查。 2.对具体行政行为的决定
行政复议机关60日内作出行政复议决定；但是法律规定的少于60日的除外。≤60日
维持（5＋1） 申请不作为，理由不成立 驳回 受理后发现申请不符合条件 履行：拒绝 or 拖延 → 限期 全部撤销 撤销（5＋1） 部分撤销 撤销并可以责令重作 不得以同一事实、同一理由作出同一决定（程序例外）
复议决定 变更（5＋1）→限制：不得作出对申请人更为不利的决定，但是有利益冲突的申请人时除外
不作为，但限期履行已无实际意义的
确认违法 违法，但不具有可撤销内容的
违法，但撤销会给公共利益带来重大损害的
不成立或无效的× 赔偿 依申请：撤销／变更／确认违法—→赔偿决定 依职权：财产权损害—→撤销／变更／确认违法—→赔偿决定
例：张某因不服税务局查封财产决定向上级机关申请复议，要求撤销查封决定，但没有提出赔偿请求。复议机关经审查认为该查封决定违法，决定予以撤销。对于查封决定造成的财产损失，复议机关正确的做法是什么?（02/28/单选）
A．解除查封的同时决定被申请人赔偿相应的损失
三、执行
①被申请人不履行义务，行政复议机关或有关上级机关责令被申请人限期履行。 自己执行 有执行权 申请法院执行 复议维持—→原行为机关 无执行权→ 申请法院执行 ②申请人不履行义务 （且不起诉） 复议改变—→ 复议机关（同上）
第九章 行政诉讼
§1．行政诉讼概述和特征
一、行政诉讼
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行政诉讼：法院应相对人（利害关系人）请求，对具体行政行为的合法性进行审查。 二、行政诉讼法
行政诉讼法的法律渊源包括民事诉讼法。 三、行政诉讼的基本原则
特殊原则：具体行政行为合法性审查原则。
§2．行政诉讼的受案范围
☆确立方式：混合式＝概括式＋列举式 一、概括式：具体行政行为的合法性 ①具体行政行为（包括事实行为） ②合法性
③a.人身权、财产权；b.单行法律、法规规定的其他权利（如受教育权）二、肯定列举（应予受理的案件） 1．行政处罚
2．行政强制措施
3．侵犯企业经营自主权 4．行政许可
5．不履行保护公民人身权、财产权的职责 6．行政给付
7．违法要求履行义务
8．其他侵犯人身权、财产权案件 ①行政裁决 ②行政确认 ③行政检查 ④行政合同
9．法律法规规定的其他行政案件（如行政复议改变的决定） 10．司法解释规定的案件
①相邻权、公平竞争权案件
②国际贸易行政案件（中院管辖、国际条约优先）
③反倾销案件（高院指定的中院管辖或高院管辖、行政案卷制度） ④反补贴案件（同上） ⑤少年收容教养决定
⑥社会保险金管理争议（拖欠社会保险费） ⑦教育行政决定（儿童入学）
⑧设施使用费征收（城市排水设施使用费）
⑨计划生育（扣押财物、限制人身自由的强制措施）
⑩乡政府收费（乡政府申请执行农民承担村提留、乡统筹款） ○
11交警部门扣押车辆及行驶证（行政强制措施） 三、否定列举（不予受理的案件） 1．国家行为
2．抽象行政行为 3．内部行为
4．法律规定的行政终裁行为：行政复议法 / 出入境管理法 5．刑事司法行为：公安、安全、海关、监狱管理机关
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6．行政调解 7．行政仲裁
8．行政指导：无强制力的
9．驳回申诉的重复处理行为：二次决定 10．对公民权利义务不产生实际影响的行为：行政检查等
例：下列案件属于行政诉讼受案范围的有：（05/98/不定选）
A.某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证，乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证，办公室作出“许可证有效，不予撤销”的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复
B.某区审计局对丙公司的法定代表人进行离任审计过程中，对丙、丁公司协议合作开发的某花园工程的财务收支情况进行了审计，后向丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。丁公司对通知不服向法院提起诉讼 C.某市经济发展局根据A公司的申请，作出鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权，退出合营公司，恢复A公司在合营公司的股东地位的批复。B公司不服向法院提起诉讼 D.某菜市场为挂靠某行政机关的临时市场，没有产权证。某市某区工商局向在该市场内经营的50户工商户发出通知，称自通知之日起某菜市场由C公司经营，各工商户凭与该公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证。50户工商户对通知不服向法院提起诉讼
§3．行政诉讼的管辖
一、概述
一审管辖：级别 + 地域 + 裁定
★专门法院、人民法庭不受理和执行行政案件。 二、级别管辖
1． 基层法院 —→ 一般案件 确认发明专利权 海关处理 2．中级法院 国务院部门 被告为县级以上政府，但以县级政府名义办理不动产物权登记的可以除外
其 他 社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼
重大涉外及涉港澳台
其他（国际贸易、部分反倾销反补贴）
3．高级法院（部分反倾销反补贴） 4．最高法院
三、地域管辖
1．一般地域管辖：原告就被告 一般案件 原行为机关所在地法院 维持 经过复议 改变 主要事实、依据定性、撤销部分撤销或改变处理结果 不作为 原行为机关的原行为→ 原行为机关所在地法院 复议机关的新行为 → 复议机关所在地法院 原行为机关所在地法院 原行为机关的原行为 →原行为机关所在地法院 复议机关的不作为 → 复议机关所在地法院 例：甲市刘某违反《治安管理处罚法》，被乙市铁路公安分局给予拘留10天的处罚，刘某不服向乙市公安局申请复议，乙市公安局将处罚结果更改为罚款200元。刘某不服向法院提起行政诉讼。对此案有管辖权的法院有哪些？(03/74/多选)
A．乙市铁路运输法院 B．甲市刘某所在地基层人民法院
C．乙市铁路公安分局所在地基层人民法院 D．乙市公安局所在地基层人民法院
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行政法2012吴鹏讲义
