西方法学思想回顾 ............................................................................................错误!未定义书签。 法学流派概述 ....................................................................................................错误!未定义书签。 一）自然法学派 ................................................................................................错误!未定义书签。
1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 ......................................错误!未定义书签。 2、中世纪的古典自然法的思想： 错误!未定义书签。 1）托马斯·阿奎那(1225-1274)：神学自然法 错误!未定义书签。 2）古典自然法学派：启蒙时代 错误!未定义书签。 3、新自然法学派：19世纪-21世纪 错误!未定义书签。 1）古典自然法学派的衰落与复兴 错误!未定义书签。 2）对古典自然法学派的改造 错误!未定义书签。 3）德沃金的基本理论 错误!未定义书签。 二）分析实证主义 错误!未定义书签。 (一)奥斯丁(边沁) 错误!未定义书签。
1、理论的基础 - 主权者的命令： 错误!未定义书签。
2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 错误!未定义书签。
3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” 错误!未定义书签。
(二)凯尔森 错误!未定义书签。 1、法律与道德： 错误!未定义书签。 2、国家与法律 错误!未定义书签。 1）一元论 错误!未定义书签。
2）反对三权分立学说 错误!未定义书签。
3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 错误!未定义书签。 4）反对绝对主权理论 错误!未定义书签。
5）国际法思想：国内法与国际法一元论。 错误!未定义书签。 纯粹法理论之评价 错误!未定义书签。 国际法理论之评价 错误!未定义书签。 (三)哈特 错误!未定义书签。
1、反对奥斯丁“主权者命令” 错误!未定义书签。 2、 引入“规则”(rule)这一观念 错误!未定义书签。
3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 错误!未定义书签。 1）反对对法律概念传统的下定义的方法 错误!未定义书签。 2）哈特：恶法亦法 错误!未定义书签。
3）哈特：最低限度的自然法 错误!未定义书签。 三）社会法学派 错误!未定义书签。
西方法学思想回顾
(一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现 (二)、古罗马
1.职业法学家集团
* 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定:凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安
2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。)
3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安)
(三)、中世纪
1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失) 2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性– 建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。
3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学) 4.大学的出现推动了法学的发展
(四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间 (五)、17、18世纪，古典自然法学派
(六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派
(七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响
(八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等
法学流派概述
一、法律思维的视角
自然法学派：法律价值的研究视角 分析实证法学派：法律规则的研究视角 社会法学派：法律历史现实的研究视角 二、法律研究的方法
自然法学派：价值的研究方法 分析实证法学派：规则的研究方法 社会法学派：社会学的研究方法 三、具体
一）自然法学派
从古希腊、古罗马法学、中世纪神学至启蒙运动，再至20世纪后期和如今的后现代主义思潮，几经沉浮。
“时代越黑暗，则诉诸自然法和自然状态便越加频繁。”(H. S. Maine) “高烧时的胡说八道”
1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 * 法的二元论：实在法 v. 应然法 亚里士多德：《政治学》中指出：法治具有双重含义，法律获得普遍服从和大家所服从的法律本身应制定良好的法律。 --- 只有制定良好的法律才是法 安提戈涅的故事：“你知道吗，”国王又问，“你已经违反了我的命令。”
“是的，我知道，”安提戈涅坚定而平静地说，“可是这个命令不是不朽的神衹发布的。而且，我还知道一种命令，它不分现在和过去，它是永远有效的。尽管无人知道它来自何处，但凡人是不能违反它的，否则就会引起神衹的愤怒，正是这种神圣的命令促使我不能让我母亲的儿子暴尸野外。你认为我这行为是愚蠢的，而骂我是愚蠢的人才真是愚蠢呢。”
罗马法时代的西塞罗(Cicéron，106-43BC)：真正的法律是一种自然的力量，是一种永恒不变的由统治万物的神创造、裁判和倡导的适用于所有民族和各个时代的法律。不公正的法律不是法律。
* 逻各斯：一个普遍的自然法则 (赫拉克利特，535-475 BC) * 智者学派 v. 雅典学派(Socrates, Plato, Aristotle)
(智者学派：真理的相对性、主观主义—人是万物的尺度)
(雅典学派：将客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿，主张通过逻辑分析达到客观、善和正义)
* 斯多葛学派：人可以运用自己的智慧去顺应自然与命运，万事万物的背后存在着一种普遍的理性。(与雅典学派的区别在于雅典学派从经验出发) 2、中世纪的古典自然法的思想： 1）托马斯·阿奎那(1225-1274)：神学自然法
* 永恒法：宇宙的统治者上帝安排的管理万物的规则
* 神法：指导人实现超自然的法。(圣经：永恒法的文字表现)
* 自然法：永恒法中与人的事物相关的部分，人不能认识上帝，但人有理性，可以认识正当的行为，自然法就是作为理性生物的人对永恒法的参与。高于人法，是实在法通向永恒法的桥梁。
* 人法(实在法)：国家制定的法，源于自然法。 2）古典自然法学派：启蒙时代 代表人物：
格劳秀斯(Grotius, 1583-1645) 霍布斯(Hobbes, 1588-1679) 洛克(Locke, 1632-1704)
孟德斯鸠(Montesquieu, 1689-1755) 卢梭(Rousseau, 1712-1778)
基本观点：自然法是与自然状态、社会契约联系在一起的，是人类社会形成之前的自然状态中通行的法则。人类能够运用理性引申出来这些符合人的根本利益的原则，其核心是自由和平等。(天赋人权)
3、新自然法学派：19世纪-21世纪 1）古典自然法学派的衰落与复兴
衰落的原因：理想的实现 & 分析法学与历史法学的兴起
复兴的原因：分析法学的局限性(法学研究的价值判断、法官的审判实践等) 纽伦堡审判(之后拉德布鲁赫公然从实证主义法学转向自然法) 代表人物：
拉德布鲁赫(Radbruch, 1878-1949) 马里旦(Jacques Maritain, 1882-1973) 达班(Jean Dabin, 1889-1971) 富勒( Lon Fuller, 1902-1978)
罗尔斯( John Rawls, 1921-2002)(代表作：《正义论》:无知之幕)
德沃金(Ronald Dworkin, 1931-)(自己不承认自己属于新自然法学派，罗蒂说他是实用主义者，代表作：《认真对待权利》1977、《法律帝国》1986) 2）对古典自然法学派的改造 不再寻求先验和永恒的绝对基础 不再具有颠覆性和革命性
具有与分析法学派、社会法学派综合的趋势 3）德沃金的基本理论
法律的整体性问题(法律存在唯一正解) 反对因袭主义和实用主义
因袭主义：法律是大家习惯而一致认定的东西，若法律没有规定，则诉讼人没有权利。 实用主义：法律是实现社会目的的工具或手段，不重视法律规定和判决。 建构以权利为核心的法律理论 新自然法学派：罗尔斯的无知之幕
每个人都有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。
正义原则是自由的、具有理性的个人，在各种可能性之间进行的一项选择，而不是从所谓的不言自明的先验中演绎出来的。正义只有符合如下规则才是公平的：
(1)无知之幕：即人们不知道自己的社会地位、自然天赋和地发展程度等情况，即原初状态(the original position)。 (2) 形式上的要求：
A 最大均等自由原则：每一个人都享有平等的权利
B 差别原则和最大最小原则：允许存在社会、经济地位的不平等，但仅限于此种不平等状况对所有人都有利，特别是对处境最差的有利。对处境最差的人的帮助，是不能通过效率原则和社会整体福利标准来衡量的。
二）分析实证主义
法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律事实和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。 法律实证主义的传统分为三个阶段：
第一个阶段：边沁和奥斯丁时代。这个时代全面确立了实证分析法学作为一门科学的地位，并为它找到了功利主义的思想支撑。
第二个阶段：哈特时代。哈特全面复兴了实证法学，他有着与边沁、奥斯丁同样的抱负，也试图建立某种普遍描述的法学。
第三个阶段：后哈特时代。这个时期实证法学进入了具体化甚至琐碎化的格局，而且其探讨的主题基本没有超越哈特所确立的框架，从而也没有提出新的概念或范式，所以形成的分野也不过是所谓的刚性实证主义和柔性实证主义的分野。 具体的派别划分： 分析法学派
1、规范法学(纯粹法学)：
Pure Theory of Law/Reinrechttheorie
凯尔森 (Hans Kelsen, 1881-1973) 2、新分析法学：
New (Neo) Analytical Positivism Jurisprudence 哈特 (Herbert . Hart, 1907-1992)
后哈特时代的代表人物：拉兹(Joseph Raz) - 麦考密克(Neil Maccormick)：制度法学 魏因贝格尔(Ota Weinberger) ：制度法学 (一)奥斯丁(边沁)
边沁： 1782, The Limits of Jurisprudence Defined 中文译名：《法理学限定的界限》
奥斯丁: 1832,The Province of Jurisprudence Determined 中文译名：《法理学的范围》 * 边沁此书最早系统阐述了分析法学的原则，但该书手稿直至1945年才被发现，长久以来，人们尊奥斯丁为分析法学的创始人。
功利主义(Utilitarianism, Benthamism) →以行为的目的和效果衡量行为价值 最早萌芽于培根和霍布斯的伦理学说中，18世纪的哈里森·孟德威尔和斯密对其都有一定的发展，至18世纪末和19世纪初，边沁和密尔最终将其建立成一种系统的有严格论证的伦理思想体系。
功利主义与法学→功利主义法学
将权利与义务作为市民法上的最基本概念
权利对应快乐，义务对应痛苦，快乐的大小以主体所享有的客观利益的多少为标志，“权利在本质上其享有者的便利与利益。”
人是社会人，个人功利主义 v.社会 (斯图亚特·密尔) ↓
耶林：社会功利主义 (Social Utilitarianism) 社会利益高于个人利益：最大多数人的最大幸福 ↓
这一目的只能由国家来实现→主权者的命令(实证) 1、理论的基础 - 主权者的命令：
法是无限主权者发布的以制裁为后盾的命令。 ↓
主权、命令、制裁：具备这三种要素的法律就是严格意义上的法律 ↓ 恶法亦法
不承认国际法(国际法只是一种道德体系）
2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 在概念上：“主权者的命令”可以是道德的，也可以是不道德的。 在内容上：引入经验和心理向度的功利主义原则来代替上帝与理性，强调“不是去论证奴隶制度在道德上如何不正当，而是奴隶制度下的奴隶是如何遭受痛苦的”，来作为法律的正当性基础，法律就是要指引人的行为趋利弊害，趋乐避苦。(强调人的感受) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法”
强调法理学的研究对象是“事实上是什么样的法律”(实然法)，不是“应当是什么样的法律”(应然法)，而应然法是立法科学的研究对象。
进步意义： 为法理学划定了大致的范围，为其作为一门学科的诞生奠定了基础。使西方法理学彻底摆脱了神学、伦理学的束缚，真正开始成为一门独立的科学。 法理学研究的是严格意义上的实在法
通过对实在法的分析，发现其共同的原则、概念及特征
研究的方法：完全是一种分析研究，与历史毫无关系，只涉及对含义的澄清。 (二)凯尔森
“从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”《法与国家的一般理论》
General Theory of law and State 哲学基础：新康德主义(自然法的影子)
三大法学流派以及代表人物观点的整理
