2013版《建设工程施工合同(示范文本)》解读之双向履约保证制度

2013版《建设工程施工合同（示范文本）》解读之双向履约保

证制度 来源：建设工程与房地产法律部 林斌律

师 发布时间：2013-9-19 由于建设工程存在周期长、价值大、违约成本高的特点，1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称1999版合同）即已建立了双向履约保证制度。但实践中发包人往往利用其优势地位，要求承包人提供履约担保而不向承包人提供支付担保，而承包人基于承包目的，也趋于接受这种要求，由此实践改变了双向履约保证制度。 2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称2013版合同）对该制度进行了重新设计，明确除专用条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。即强制平衡发包人与承包人之间的利益差异，有利于维护承包人的利益。 一、关于1999版合同和2013版合同的双向履约保证制度 （一）条文内容比较 1999版合同2013版合同 41.担

保2.5 除专用合同条款另有约定外，发 41.1 发包人承包人为了全面履行合包人要求承包人提供履约担保的，发包同，应互相提供以下担保：人应当向承包人

提供支付担保。支付担 （1）发包人向承包人提供履约担保，保可以采用银行保函或担保公司担保按合同约定支付工程价款及履行合同等形式，具体由合同当事人在专用合同约定的其他义务。条款中约定。 （2）承包人向发包人提供履约担保，3.7 履约担保 按合同约定履行自己的各项义务。发包人需要承包人提供履约担保的，由 41.2 一方违约后，另一方可要求提供合同当事人在专用合同条款中约定履担保的第三人承担相应责任。约担保的方式、金额及期限等。履约担 41.3 提供担保的内容、方式和相关责保可以采用银行保函或担保公司担保

任，发包人承包人除在专用条款中约定等形式，具

体由合同当事人在专用合同外，被担保方与担保方还应签订担保合条款中约定。 同，作为本合同附件。因承包人原因导致工期延长的，继续提 供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。 （二）1999版合同和2013版合

同中双向履约保证制度的差异 从上述合同条文内容，我们归纳两版合同中双向履约保证制度的差异： 1999版合同2013版合同 担保

形式第三人保证，没有推荐形担保形式推荐银行保

函、 式担保公司担保等 双方另行与第三方签订发包人要求承包人提供双向履约保证的实现形担保合同，没有先后或是履约担保的，发包人应当式 程序性的要求向承包人提供支付担保 约定的双向履约保证利 益较为平均，鉴于发包人对发包人的权利进行了在实践中的强势地位，平限制，保护承包人的利益利益基础 均利益的约定，更有利于发包人 文本推荐 没有推荐文本有推荐文本 （三）2013

版合同中双向履约保证制度的优点 1、利益平衡更公正。通过上述对比，2013版合同中双向履约保证制度更倾向于保护承包人的利益，由于实践中发包人已较为强势，这种利益倾斜，更符合客观公正。

2、操作性更强。2013版合同对于担保形式、担保文本都做了推荐，同时在制度上也强制发包人履行担保责任，在实现双向履约保证制度中更具有操作性。 二、2013版合同中双向履约保证制度的适用问题 （一）保证形式的理解 建设工程实践中常见的担保有三种：银行保函、第三人担保、履约保证金。 1、银行保函 银行保函是指银行应申请人的要求向受益方开出的，担保申请人一定履行某种

义务，并在申请人未能按规定履行其责任和义务时，由担保行代其支付一定金额、或作出一定经济赔偿的书面文件。 银行保函分为见索即付保函和从属性保函。 见索即付保函，银行对保函索赔只做形式审查，不做实质性审查，银行在接到权利人的索赔后，只要形式符合规定，即必须见函赔付。 从属性保函，银行在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款。即从属性保函银行必须进行部分实质性审查。 见索即付保函对比从属性保函，银行具有更小的审查义务与风险，在形式上也更宜为受益人所接受。但见索即付保函没有审查双方的履约状态，存在受益人进行恶意索赔的风险。 2、第三人担保

第三人担保指有别于合同双方的第三方受合同一方的委托或申请，就其履约状态向另一方作出保证的行为。 银行保函、担保公司担保都是2013版合同推荐的保证形式，在性质上也属于第三人担保的形式，其中银行保函

已在前面论述便不再赘述。 这里的第三人担保主要是指银行之外的企业、个人作为担保人的情形，形式为另行签订的担保合同，通常对于担保责任的承担均附有条件。但双方亦可约定其他担保形式，如见索即付形式。 3、履约保证金 履约保证金是指保证义务人直接向权利人支付一笔费用作为其履约的担保。实践中这种形式多见于承包人向发包人作出，是一种直接担保形式。它对于担保人而言风险最大，最终履约保证金的取回亦得向权利人主张，存在较大的不确定性。 （二）保证形式选择与建议 2013版合同对于发包人的支付担保与承包人的履约担保都推荐了银行保函与担保公司担保。 同时在2013版《建设工程施工合同（示范文本）使用指南》中，建议使用独立的不可撤销的保函，对于承包人的担保更进一步建议使用为不可撤销的见索即付保函。即按照使用指南的意见，保证形式尽量选择独立的见索即付的形式， 但司法实践中，最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的有效性。例如，在“湖南机械进出口公司、海南国际租