反垄断法的适用与豁免——兼论我国烟草专卖制度的存与废
来源：法学2006 年第7 期 张晨颖 日期：2009年04月21日 浏览：
【摘要】 烟草专卖制度的存废之争已经成为我国反垄断立法关注的焦点之一。目前世界各国均承认某些在形式上符合反垄断法禁止条款的行为,由于其符合免除责任的规定而排除适用相关禁止条款。在我国现阶段,烟草行业应当适用反垄断禁止的豁免制。在立法技术上,可借鉴美国法,在反垄断基本法之外以特别法的形式在相关法律文件中规定豁免的行业,对我国当前的烟草专卖制度进行循序渐进的变革。
【关键词】 反垄断 行政垄断 豁免 专卖制度
从法律规定及机构设置来看,我国的烟草行业实行的是垄断经营,即国家垄断、地区性行政垄断。对此,有学者认为烟草专卖制度应当纳入《反垄断法》对行政性垄断的规制范畴,予以取缔; [1] 也有学者认为烟草专卖制度为稳定财政收入发挥着不可替代的作用, [2] 虽然是行政垄断,但应当适用反垄断法中的豁免制度,排除反垄断法在烟草专卖中的适用。2006 年6 月《, 反垄断法(草案) 》已经国务院通过,报全国人大常委会审议。值此,讨论反垄断法的适用原则与豁免在烟草专卖制度中的应用,无疑具有实际意义。 一、垄断法禁止与豁免的适用原理
随着市场经济的日趋活跃、市场管理法规的日益完善,我国《反垄断法》也备受关注。反垄断法的制定与适用是市场经济的客观要求,甚至被称为“市场经济的自由宪章。”因此,反垄断法作为市场经济的基本准则被广泛应用。与此同时,各国相关法律制度规定了适用豁免的情况,即原则适用与个别豁免并存。 (一) 行政垄断的性质认识
从酝酿时起,对于行政垄断是否应当纳入《反垄断法》的规制对象的争论一直没有停止。对于行政垄断造成的消极市场影响已然不存在争议,其客观效果是限制竞争,破坏了公平自由的市场经济秩序。但有的学者认为行政垄断是体制问题,而非法律问题,反垄断法本身不能杜绝行政垄断;也有的学者认为,国际通行的反垄断法的调整对象是经济性垄断行为,不包含行政性垄断,因此,如果我国《反垄断法》规制行政垄断,则不符合国际立法通例。[3] 这些观点不同程度地影响着立法进程,在《反垄断法》草案中具体表现为法律条款的变动。如2005 年4 月8 日草案在第3条“垄断行为的定义”中共列举了四种垄断行为,其中第四种即为“政府机构及其所属部门滥用行政权力,排除或限制市场竞争的行为”。[4]但是,在同年11 月11 日的草案以及2006 年4 月17 日
的修改稿中,对垄断行为的类型列举中删除了第四项,即所谓的行政垄断,并删除了原草案中第五章———禁止行政垄断。而2006 年6 月的送审稿中,虽然在“垄断行为的定义”部分沿用了前述删除“行政垄断”字样的模式,但又恢复了第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”。由此不难看出立法者在这一问题上的分歧。
无论最终采取哪一种立法方案,毋庸置疑的是,滥用行政权力限制市场竞争的行为违背市场经济的基本原则,阻碍经济的自由、健康、有序发展,为法律所不容。但需要进一步分析的是,是否所有的“行政垄断”都是危害市场的,必须全盘否认?广义的行政垄断指的是政府及其职能部门利用行政权力限制、消除市场竞争,控制生产和流通的一种垄断形式。以行政垄
断的目的为标准,可以将其分为公益型行政垄断和私利型行政垄断。前者主要适用于规模成本递减的行业,因为大企业独占市场比导入竞争机制更能有效率地利用资源, [5] 因此,通过合理垄断能够有效限制竞争者进入市场,减少资源消耗,从而增进整个社会的经济效益,从提高资金使用效率的角度实现保护公共利益的终极目标。如通过许可审批等行政权力控制企业进入铁路运输、邮电通信、水电气资源市场等。后者如强制性交易,出于部门、局部利益考虑,利用职权限制或指定交易相对方,或者强迫买卖,排斥公平、自由竞争。
以行政垄断的对象为标准,可以将其分为地域型行政垄断和行业型行政垄断。前者如地方政府为了保护本区域经济发展,限制外埠产品进入本辖区,通过行政权力设置市场壁垒的行为,譬如加收费用、设卡拦截、附加歧视性条件等;后者指的是政府为了削弱某行业的竞争,通过行政权力设置行业进入壁垒的行为,如通讯、金融、保险等行业。
因此“, 行政垄断”描述的是公权力介入市场的客观状态。根据现代经济法的理念,经济法是确认和标准政府干预经济之法, [6] 它鼓励政府发挥经济行政作用。[7] 由此可见,在经济领域运用行政权力并非法律所禁止的情形,法律规制的是行政权力的不当运用,即“滥用”。在2005 年4月8 日的《反垄断法》草案中,第五章规定了禁止行政性垄断,其中归纳了四类行政性垄断行为:
强制买卖、地区封锁、强制经营者限制竞争和抽象的行政垄断行为;2006 年6 月的草案第28 、第29 条在以上四种行为之外又认定行政主导下的“地区性差异待遇行为”是一种行政垄断。也就是说,并非所有的行政垄断都危害市场经济,出于效率原因、公共利益考量,特殊的行政垄断是被法律所许可的。 (二) 反垄断法的豁免制度 从国外的立法、实践经验来看,在不同程度上存在着行政垄断。如英国分别在20 世纪40 年代、1975 至1980 年进行了两次国有化运动,强制性地收购非国有企业资产,把一批分散的小型私有企业组成少数大型国有企业,将国内最大的19 家造船公司组成国有造船公司,控制了全英商船制造的98 % ,使诸如通信、自来水、铁路、煤气和电力成为完全的国有垄断行业。[8]随着科技、经济的发展,20 世纪70 年代以后各国开始放松市场管制,行政垄断大幅减少。[9] 但应当看到,这种变化只限于程度的差异,在反垄断法律作为市场基本准则的今天,行政垄断依然在豁免制度下、在一定范围内存续着。
反垄断法的适用豁免是指对于在形式上符合反垄断法禁止的规定的行为,由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除。[10] 也就是说,在某些特殊情况下,与自由竞争相比较,限制竞争的市场绩效要优于前者。反垄断法的豁免制度是在反垄断法的实践中产生并逐步发展、完善起来的,与反垄断法主体的禁止制度相匹配,是反垄断法的一项重要内容。从世界通行的反垄断豁免制度来看,大抵有以下两种类型,即行业豁免和行为豁免。行业豁免主要集中于投资大、回收期限长、规模成本递减的行业,也就是通常所说的自然垄断行业。如邮电、通讯、电力、燃气、自来水、铁路、港口等行业。在这些行业进行垄断经营,能够有效减少重复投资建设的资源浪费,形成规模优势;另外有利于国家对其服务价格进行管制,降低社会成本,改善社会经济福利。此外,行业豁免还及于对宏观经济有重大影响的重要部门,如金融、农业,这主要是从维护相关行业的平稳发展,以及国家经济稳定的目标出发。德国《反对限制竞争法》第五章将行业豁免范围定为金融、农业、体育、著作权集体保护;美国对保险业的豁免主要规定在《麦克卡兰- 费古森法(Mccarran - Ferguon) 》中,该法授权州政府对保险业进行规制,只有在州政府没有对保险业进行规制的情况下,谢尔曼法、克莱顿法和联邦委员会法才适用于保险业。
行为豁免集中于对某些特殊情况下的责任免除,如德国《反限制竞争法》第一章第2 条至第8 条规定的豁免行为包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔,在1999 年的第六次修订中,该法取消了对出口卡特尔的
豁免。美国《出口贸易法》规定,仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业(联合体) ,或由出口企业签订的协议、从事的活动,将免除谢尔曼法的制约。
随着社会分工的细化和深入,现代理论认为自然垄断行业内可以进一步区分竞争性业务和非竞争性业务,应当对其进行分类,对竞争性业务应当适用反垄断法的禁止条款,对非竞争性业务适用豁免。[11] 因此,出于公益目的的行业豁免、行为豁免是国际通行的反垄断豁免准则,只不过根据各国社会、经济状况的差异有着不同的范畴。但无论其规定有何差异,地域型行政垄断、私利型行政垄断均为各国法律所禁止的。在前述我国《反垄断法》草案中,以及现行的《反不正当竞争法》中均有明确规定。[12] 二、烟草专卖制度的定性
历史上,我国曾经有过盐、铁、茶的专卖制度,烟草专卖是从北洋政府时期开始的,至今已有百余年历史。[13] 烟草制度的改革及立法自上个世纪80 年代开始:1982 年1 月1 日,中国烟草总公司成立,1984 年1 月6 日,国务院批准成立国家烟草专卖局,对烟草专卖实行行政管理。1991 年《烟草专卖法》正式颁布施行,与此同时,1983 年9 月23 日由国务院发布的《烟草专卖条例》废止;其后,1997 年颁布了《烟草专卖法实施条例》。从性质上讲,烟草专卖是一种行政垄断,然而在现实条件下,烟草业的行政垄断遭遇到前所未有的质疑。根据对世贸组织的承诺,自2004 年1 月26 日起,我国正式取消针对进口卷烟的特种烟草专卖零售许可证制度(简称特零证) ,同时开始调整对进口烟草所征关税;同年3 月1 日起,进口卷烟与国产卷烟实行统一税率。[14] 尤其在《反垄断法》起草的过程中,烟草专卖制度的存废引起了学术界、实务部门的广泛讨论与争论。我们不妨运用反垄断法适用与豁免的基本理论,以烟草专卖制度的性质为出发点来探讨这一问题。 (一) 行业型行政垄断、公益型行政垄断
根据《烟草专卖法》第2 条的规定“, 国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理。”据此,从烟叶种植、到烟草机械的生产,在烟草生产、销售的各个环节均须烟草专卖行政主管部门的审查、同意和监督。从管理机构设置来看,设立了专门行政机关———烟草专卖局,该局设国家、省、地级市、县四级,实行统一领导、垂直管理,负责烟草及相关产品(包括原材料、设备) 的生产、销售。此外《, 烟草专卖法实施条例》设专章分别规定了烟草专卖许可证和准运证的发放、使用。由此可见,从烟草原料供给、到产品生产、供给、销售、运输,各个环节都由行政权力实行严格监管,是名符其实的全行业垄断。对烟草行业实行行政垄断主要有以下两点原因:第一,烟草是嗜好性商品,属于特殊商品,为了维护消费者利益,控制产量、确保产品质量实行专卖制度;第二,由于对烟草的依赖性,烟草属于价格弹性较小的商品,国家为了保证财政收入,对烟草实行较高税率,即所谓“寓禁于征”,提高商品价格,限制消费。
从各国的实践来看,烟草平均税率较高,烟草税收是财政收入的一个重要来源。卷烟在各国的平均销售税收率为51 % ,其中英国为80 % ,德国为70 % ,日本为61 % ,中国为41 % ,美国为29 %。2003 年,我国烟草税收1300 亿,人均100 元,税收收入占全部财政收入的6 % - 7 % ,年均增长9 %以上。③在就业方面,烟草的种植、生产加工和销售创造了大量的就业时机。从目前中国农村的就业情况来看,在全国3. 24 亿农业从业人员中,有近2200 万人从事烟草种植,占全国农业从业总人数的比重为7 %左右,此外另有1000 多万烟草零售商户。在中国农村人口众多,而且农村充裕劳动力数量庞大的情况下,烟草种植业为农民直接提供了大量的就业时机。[15]烟草专卖制度从一定程度上保证了烟草产品的品质, [16] 有效减少烟草制品对消费者的健康损害,并且为保持财政收入的稳定增长提供了重要保障,也解决了就业、特别是农村就业的问题。因此,对烟草行业实行行业垄断,为上述目标的实现发挥了重要作用。 (二) 地域型垄断、私利型垄断
在肯定烟草专卖制度为我国经济做出奉献的同时,必须看到它的消极影响。比方在很
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