董事越权代表公司法律问题研究
[摘 要]本文分析了董事越权代表公司的原因，认为，法律对董事长代表权的限制可以对抗任意第三人，而公司章程和公司内部决议、规定对董事长代表权的限制却不能对抗善意第三人。董事越权代表行为因其效力不同，可产生表见代表和无权代表两种不同的法律后果，进而使得越权董事对公司及第三人承担不同的法律责任。
[关键词]董事 越权代表行为 表见代表 无权代表
在现代公司治理结构中，董事个人在公司生产经营管理方面的权力也不断得到加强，法律、公司章程以及公司内部决议等均要求董事应在其权限范围内活动。但在实践中，董事超越权限，擅自代表公司对外从事交易的情况却时有发生，并经常导致公司、股东及公司债权人利益的严重受损。对董事此种行为的认定与处理，我国现行法缺乏明确系统的规定。鉴于此，本文将对董事越权代表公司的相关法律问题试作探讨。
一、 董事越权代表公司的原因分析
一般认为，随着公司所有与公司经营的分离，现代公司尤其是股份有限公司机关权力的分配，已实现从股东会中心主义向董事会中心主义的变迁。这种转变，除了现代公司规模的大型化、股权的分散、经营活动的复杂化和专业化等原因外，20世纪初由德国学者首倡的“自体”理论主导了这种转变。该理论主张，本身具有经济上、法律上及社会上的固有性及继续性价值，独立存在于股东之外，不因股东变更而变动，应视为一个独立的法益来保护。在这种理论支配下， 1937年德国《股份法》率先废除了股东本位的法律结构，大大削减了股东会的权限，同时加强了董事会相对于股东会的独立性和经营权限。该国1965年《股份法》第119条进一步确认，股东大会只是“对在法律和章程中所规定的特定事项作出决议”，而“关于业务经营中的问题，只有在董事会提出要求时，股东大会才能作出决定”。受此影响，其他大陆法系国家的公司立法也相继仿效。例如，法国于1966年颁布的《关于商事公司的法律》第98条第1项规定，“董事会拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力；董事会在公司宗旨的范围内行使这些权力，法律明确赋予股东大会的权力除外。”英美法系国家也发生了由股东会中心主义向董事会中心主义的转变。如美国《标准公司法》第801条（b）项就规定，“所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行使，
公司业务和事务也应当在其指导下经营管理，……。”相比较而言，我国《公司法》却强调股东会是公司的权力机构，并赋予其广泛的权力，并没有特别突出董事会的作用，因而未体现董事会中心主义的立法取向。但一般认为，董事会仍具有公司的业务执行和经营意思决定的职能。
公司权力分配重心的转移为董事的越权代表行为提供了相应的制度基础，但还有更深的经济原因。首要原因是，作为代理人的董事的目标函数并不总是和作为委托人的股东相一致，也就是说，二者之间的利益和目标经常是不一样的。董事通常追求的是自身效用的最大化。因为公司利润是属于股东的，而为获取利润所作出努力的成本却是董事的。所以只要可能，董事更多追求的是个人收入、在职消费，或者通过滥用权力以获取私利。其次，信息的不对称性也是董事滥权行为的根源之一。信息是决策的基础，信息量掌握的多少决定着参与决策程度的大小。在现代公司中，作为经营者的董事对公司的生产和经营情况，对自己付出的努力拥有私人信息，这些是外部股东难以观察，或者不花较高的成本不能知道的。而且，董事在向外部股东提供信息时，往往会根据自身利益和偏好对信息进行筛选，于是外部股东获得的信息多少都有某种扭曲和片面性。这样，董事就可以利用信息占有上的优势，隐瞒自己的努力程度和公司的真实情况，采取机会主义行为以谋取私利。再者，公司控制权与股东的剩余收益权的不对应也是导致上述代理问题的原因之一。现代理论强调公司的控制权与股东的剩余收益权应尽可能地匹配，即权力与责任的分布应尽可能对称。否则，控制权就会变成一种“廉价投票权”，拥有控制权的人不对使用权力的后果负责，从而不可能真正负责地行使权力。现代公司的剩余收益权应尽可能分配给作为经营者的董事，这不仅是因为董事对公司的经营绩效起决定作用，而且还因为董事的行为比其他公司成员的行动更难监督。只有赋予董事以剩余收益权，以免除对董事行为的外部监督，才能使董事负责地行事。这也就是为什么董事一般均持有公司一定份额股份的原因。但除家族式的有限责任公司外，绝大多数公司的董事不是公司的完全所有者。这样，当董事对工作尽了努力时，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他因滥用权力而获私利时，他得到全部好处但只承担一小部分成本。结果，董事为公司工作的积极性不高，却热衷于采取机会主义行为以图利自己。
二、对董事代表权的限制
有效的制度约束能抑制董事的机会主义倾向，避免因董事的越权代表行为而损害公司和股东的利益，从而尽量降低代理成本。在我国，仅董事长享有公司代表权，因而对董事代表权的限制，一般情况下指对董事长代表权的限制。 （一） 法律限制
即由法律直接规定的对董事长代表权的限制，也就是说，在某些特定场合，董事长依法不能代表公司。例如，根据我国公司法第193条的有关规定，当公司因破产或解散而实施清算时，只有清算组才能代表公司为民事行为和诉讼行为。此时，董事长依法已丧失公司代表权。在外国的公司立法中，在公司与董事之间有诉讼行为时，不论是公司对董事还是董事对公司提起诉讼，均由监事代表公司。这种制定法对代表权的限制由于具有强制性，因而不得通过公司章程或内部决议加以解除。与此不同的还有另一种限制，例如，为避免董事为自己利益或他人利益而牺牲公司的利益，许多国家公司法还规定，在董事为自己或他人而与公司进行的交易中，该董事也不能代表公司。但是，根据法、日等国公司法的规定，这种对董事代表权的限制可以经董事会的同意而解除。我国《公司法》第61条第2款规定，“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”而且，董事如未经法定程序批准而擅自为此类交易，其行为并不当然无效，而属于效力未定之行为，可以经公司追认而生效。此时，法律对代表权的限制仅具有相对性，可依法定程序而解除。
应指出的是，由于法律具有公开宣示的作用，因而法律对代表权的限制也就具有很强的公示力和公信力，能够对抗任意第三人。进言之，第三人无权以其不知法律对代表权的限制，而主张董事的越权代表行为对公司有效。 （二） 章程限制
依公司法原理，公司章程不但是公司内部的行为准则，而且更是公司对外的法律文件。因而公司章程具有对外公示的作用。第三人可以通过章程了解公司的经营范围、组织结构和资信状况，以正确估价与该公司交易的风险，从而确保交易安全。在我国，公司对董事长代表权限制的最主要方式之一便是章程限制。章程对董事长代表权的限制是通过两种途径实现的：一是通过章程中的经营范围条款来达到对董事长代表权的限制。经营范围是公司章程的绝对必要记载事项，而且，公司必须在章程规定的经营范围内从事经营。而公司的对外营业活动很大部分是通过其代表人的行为实现的，所以，代表人也必须在章程确定的经营范围内活动。故经营范围条款能实现对董事长代表权的限制。但基于对交易安全的维护，各国立法均规定这种限制不具有对抗善意第三人的效力。二是通过规定某些特定事项须经股东会或董事会表决通过才能实施，从而实现对董事长代表权的限制。实践中较常见的做法是，由章程规定公司的某些重大事项，如重要财产的处分及受让、重大的投资计划、缔结重要合同以及金额较大的借贷和担保等，须经董事会一定比例的董事表决通过方能付诸实施。对于章程中此种规定的效力，实践中有一种观点认为，董事会决议的形成是公司董事个人意志上升为公司团体意志的过程，因而，董事会决议不仅仅是一份公司文件，其实质是公司法人
的意思表示。所以，对于章程规定应由董事会批准才能实施的事项，如果董事长未经董事会决议批准而擅自以公司名义对外为此类交易行为，则董事长的行为就不能被认为是公司的真实意思表示，该行为的后果也就不能由公司负责。笔者不同意这种看法。不可否认，董事会在现代公司中占据非常重要的地位，我国公司法也赋予其公司生产经营管理方面极大的权限。但从我国公司法的规定来看，董事会仅是公司事务执行的意思决定机关，而非代表机关。董事会的决议仅仅是公司内部文件，并不能直接对外发生效力，而须透过作为代表机关的董事长的行为或公司其他工作人员基于该决议对外贯彻执行之。尤其应该看到，实践中董事为实现其越权代表行为而向第三人出具伪造的董事会决议的情形时有发生。在这种情况下，如果要求以董事会决议作为判断董事长行为有效与否的依据，那么，不论交易金额的大小或性质如何，相对人为了确认董事会决议的真实性，都将不得不列席公司董事会会议。而这无疑与商事交易的便捷性要求相悖，而且徒增当事人的交易成本。因而上述观点是不可取的。
事实上，不少国家公司法均明定，公司章程中限制董事会或董事权力的规定不能对抗善意第三人。我国公司法第11条也仅规定章程对公司董事等公司内部人员有约束力，而并未有章程对第三人也具约束力的规定。况且，从目前的商事交易习惯看，与公司交易的相对人在与公司为交易前，极少有先向公司索阅其章程的，而向工商行政管理机关查阅公司章程又受到诸多限制，从而相对人对章程对董事长代表权的限制多不知晓。总之，笔者认为，在相对人为事实上善意之场合，公司不得以章程对董事长代表权的限制对抗该第三人。 （三） 内部决议与规定限制
公司可以通过股东会、董事会决议或制定内部管理性的规章制度，或者以上级主管单位的内部规范性文件的方式，对公司董事长的代表权进行限制。公司内部决议或管理规定对代表权的限制，包括董事长在内的公司内部工作人员均有遵守的义务。但董事会、股东会决议和公司管理规定纯属公司内部文件，因而不能以此对抗善意第三人。而且，由于这种限制的纯内部性，决定了其毫无公示力可言，因而除公司能举证证明第三人明知公司对董事长代表权的此种限制外，对第三人均应作善意之推定。
综上所述，除法律对代表权的限制具有对抗第三人的绝对效力外，其他对代表权的限制均不能对抗事实上善意之第三人。 三、 董事越权代表公司行为的效力
董事越权代表公司行为与公司越权行为不同。后者是指公司超越其章程所定经营范围的行为。而董事越权代表公司行为则是指董事没有代表权限，或者超越代表权限对外代表公司实施行为。在我国，董事长与一般董事在公司中
的不同地位决定了二者越权代表公司行为的表现形式也各不相同。一方面，董事长是公司的法定代表人，他的行为即是其所代表的公司的行为。从公司制实践看，董事长享有总括的代表权，几乎公司的一切对外营业事务均可由董事长代表公司而为之。但对于公司的某些重大和具有特殊性质的事项，公司法及公司章程等都可以实现对董事长代表权的限制。这种限制对董事长是有约束力的。然而，董事长的代表人身份使得第三人极易认为其享有不受限制的代表权。这样，董事长就有可能利用第三人的这种习惯认识来实现他的越权代表行为。另一方面，一般董事不享有公司的对外代表权，他以公司名义对外行为时必须有公司或公司代表人的委托授权。但不可否认的是，一般董事仍有可能利用其作为公司机关成员的有利条件实施越权代表行为。尤其是当一般董事负责公司日常生产经营管理时，就更有可能利用职便实现越权代表行为。总之，在我国，董事长或一般董事均有越权代表公司的可能。
既然董事长或一般董事均可能实施越权代表行为，那么，此种行为的效力应如何认定呢？从各国的公司立法看，主要有两种处理方式。一种立法例为保护交易安全，规定对董事代表权所加之限制全为无效。这以德国为代表。该国有限责任公司法第37条第2项规定，“对业务执行人的公司代表权的限制，对第三人不具有法律效力。”据此，公司不能以对董事代表权已施加限制为由，否认董事越权代表行为对公司的效力。另一种立法例认为，应区别第三人主观上是善意还是恶意而定，对董事代表权的限制不能对抗善意第三人，但可以对抗恶意第三人。如我国台湾地区民法第27条第3项就规定，“对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人。”该规定的原则已在台湾地区的公司法中得到体现和贯彻。
在统一合同法制定之前，我国立法上对董事越权代表公司行为的效力未作规定，审判实践中对此问题的处理也不尽一致，但更多的倾向于认为董事的越权代表行为对公司不生效力，这些行为应视为董事自己的行为，并由其自行承担后果。但是，一概认定董事的越权代表行为对公司无效，不利于维护交易安全和保护第三人的利益，同时还可能造成如下结果，即对公司有利的交易，公司将可能对该行为予以追认，并主动承担其法律后果；当交易对公司不利时，公司将以董事无代表权为由而拒绝承担该交易的后果。这无疑将为公司利用法律从事投机行为提供可乘之机。当然，如果认为董事的越权代表行为对公司都为有效，也是不合理的。因为这可能为越权董事与第三人恶意串通，实施损害公司利益的行为开方便之门。所以，为平衡公司与第三人的利益，根据第三人主观上的善意或恶意而认定越权代表行为的效力是较合理的做法。具体而言，公司要为董事的越权代表行为对善意第三人负责；但对于恶意第三人，该行为应纯为董事的无权
董事越权代表公司法律问题研究
