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司法考试辅导《商法》第二章讲义1
第二章 合伙企业法 第一节 合伙制度概述
一、合伙的概念
合伙企业是指由自然人、法人和其他组织设立的组织体，包括普通合伙企业和有限合伙企业两种类型。 普通合伙企业的所有合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任。
有限合伙企业包括普通合伙人和有限合伙人，前者对合伙企业债务承担无限连带责任，后者则只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
二、合伙的特征
（一）合伙协议是合伙得以成立的法律基础 （二）合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营
可以说，合伙人之间是风雨同舟、荣辱与共的关系，合伙的一些具体制度如竞业禁止等即是基于此而产生的。当然，有限合伙企业的情形有所不同，有限合伙人可以不参加合伙企业的营业，不执行合伙事务。 （三）合伙人共负盈亏，共担风险 注意：在有限合伙企业中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人则仅以其出资额为限承担有限责任。
第二节 普通合伙企业的设立条件与程序
一、普通合伙企业的设立条件
根据《合伙企业法》第14条的规定，设立普通合伙企业应具备以下条件： （一）有符合要求的合伙人
1.合伙人数应不少于2人。
2.关于普通合伙人的行为能力 。合伙人必须为完全民事行为能力人且能承担无限责任。 注意：
第一，无民事行为能力人或限制民事行为能力人不能成为合伙企业设立时的创始合伙人；
第二，无民事行为能力人或限制行为能力人可以且只能成为有限合伙人，而不能成为普通合伙人。 3.关于合伙人的职业禁止。法律 、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人，具体包括国家公务员、法官、检察官及警察。
4.普通合伙人的资格限制
《合伙企业法》第3条明确规定 ：“国有独资公司、国有企业 、上市公司以及公益性的事业单位 、社会团体不得成为普通合伙人 。”依此规定，这些单位不能成为普通合伙企业的合伙人，但法律并未限制其成为有限合伙企业的合伙人，这意味着国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性的事业单位和社会团体是可以成为有限合伙人的。
【例题·单选题】张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的?（ ）（2007-3-31）
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A.张某可以设立一个一人有限责任公司从事商贸业务 B.张某可以设立一个个人独资企业从事商贸业务
C.如果张某设立个人独资企业，则该企业不能再入伙普通合伙企业
D.如果张某设立一人有限责任公司，则该公司可以再入伙普通合伙企业
[答疑编号2790020101]
『正确答案』C
『答案解析』依据《公司法》和《个人独资企业法》的规定，张某既可以设立一人公司，也可以设立个人独资企业。A 、B项正确。《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”即法律并未禁止一人公司和个人独资企业入伙普通合伙企业成为普通合伙人，故C项错误，D项正确。
（二）有合伙协议
（三）有合伙人实际缴付的出资
1.合伙人出资的形式灵活多样：可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务、技术等出资。
2.本法没有规定合伙企业的最低注册资本，所以合伙企业不存在法定最低注册资本的问题。 3.易错点：与设立公司时股东出资的区别。
（四）有合伙企业的名称
合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”字样。至于合伙企业能否使用“公司”字样，通说认为，《公司法》并未规定非公司企业不能使用“公司”字样，且使用“公司”字样并不当然表明企业的责任形式，而且我国事实上也存在除有限责任公司和股份有限公司以外的其他企业采用“公司”字样的现象，所以，合伙企业可以在其企业名称中使用“公司”字样。 （五）有经营场所和从事合伙经营的必要条件
二、合伙企业的设立程序（略）
第三节 普通合伙企业的财产
一、合伙财产的概念与范围 （一）合伙财产的概念
合伙财产指合伙存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。 （二）合伙财产的范围
合伙财产包括两部分：一是全体合伙人的出资。合伙人对合伙企业的出资是指各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资。二是合伙企业成立后解散前，以合伙企业名义取得的全部收益和依法取得的其他财产。
二、合伙企业财产的性质 （一）合伙人出资财产的性质
合伙人的出资形式多样，不同的出资所反映的性质不完全一样。
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1.以现金或明确以财产所有权出资的，意味着所有权的转移，出资人不再享有出资财产的所有权，而由全体合伙人共有。例如，合伙人以货币出资购买合伙经营所需的设备后，合伙人出资的货币所有权转移而形成对设备的共有权。
2.以土地使用权、房屋使用权、商标使用权、专利使用权等权利出资的，出资人并不因出资行为而丧失土地使用权、房屋所有权、商标权、专利权等权利，这些出资财产的所有权或使用权仍属于出资人，合伙企业只享有使用和管理权。对于此类出资，在合伙人退伙或者合伙企业解散时，合伙人有权要求返还原物。 （二）合伙积累财产的性质
根据《民法通则》第32条的规定，合伙经营积累的财产归合伙人共有。除积累财产外，上述合伙人以所有权出资形成的合伙财产也属于合伙人共有。
但合伙财产的共有是共同共有还是按份共有，学界有不同的观点。通说认为，这种共有应理解为按份共有，即按照各合伙人对合伙企业的出资份额和比例享有权利，但这种份额表现为一种潜在的份额，即在合伙企业存续期间合伙人不得以份额比例要求分割财产，也不得以份额大小来决定合伙人对合伙财产的使用和管理方面的权利以及合伙事务执行方面的权利，只有在分配合伙企业利润和退伙以及合伙企业解散时，份额比例才具有实际意义，才能作为各合伙人分配利润和分割财产的依据。
三、合伙企业财产的管理与使用 【图例】合伙企业财产的管理与使用
合伙企业财产依法由全体合伙人共同管理和使用。 具体表现为：
1.在合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，除合伙协议另有约定外，须经其他合伙人一致同意，并且在同等条件下其他合伙人有优先受让的权利。作为合伙人以外的人依法受让合伙财产份额后，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，新的合伙人依照修改后的合伙协议享有权利、承担责任。
2.在合伙企业存续期间，合伙人之间可以转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额，但应通知其他合伙人。
3.在合伙企业存续期间，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。否则，出质行为无效，因此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。
4.在合伙企业存续期间，除依法退伙等法律有特别规定的外，合伙人不得请求分割合伙企业财产，也不得私自转移或者处分合伙企业财产。为了保护第三人的利益，如果合伙人私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。
【对比】合伙份额转让、有限公司股东股权转让
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合伙企业法--司法考试辅导《商法》第二章讲义1
