2012年11月 西安电子科技大学学报〔社会科学版〕 Nov.2012 第22卷第6期 Journal of Xidian University(Social Science Edition) Vol.22 No.6 ■ 法学
反思风险刑法理论对我国现实社会的背离
——以食品安全犯罪为视角
陈 烨
〔武汉大学 法学院, 湖北 武汉 430072〕
摘要：风险社会理论对于我国的刑事立法研究产生了重要影响，尤其在如何遏制食品安全犯罪的问题上得到了充分的拓展和实践。但是，从现实的角度看，世界以及中国是否已经全面进入风险社会仍然有待理论上的充分论证，且从我国所发生食品安全犯罪的现实状况分析，其所产生的社会危害性并非属于“不确定的风险”类型，以风险刑法理论对食品安全犯罪的条款进行标准设计偏离了现实。
关键词：风险社会 刑法理论 食品安全犯罪
中图分类号： 文献标识码： 文章编号： 收稿日期：2012-10-4
基金项目：武汉大学研究生自主科研项目“食品安全犯罪的刑事立法研究”〔2012106010211〕 作者简介：陈 烨〔1981—〕，男，河北沧州人，武汉大学法学院刑法学博士研究生，研究方向为中国刑
法学。
目前，在我国各种新型社会安全问题频发，传统理论和政策应对无力的情形之下，风险社会理论的引介和推广在国内获得了很多学者的认可与支持。经过近些年来的不懈努力，风险社会理论对我国的社会科学领域可谓产生了广泛的影响，很多学科都开始以此为指导重新构建能够迎合社会转型需求的理论模型，以期更好地应对各种“久治不愈”的社会问题。其中，该理论在刑法学界引起的广泛探讨和研究更是引人注目。
那么在“风险社会”中风险和不确定性的分配及其缓解则成为问题的核心。因此，我们可以这样认为，“风险社会”理论的提出，旨在批判和改造“简单现代性”，或者说改造资本主义社会，进而构筑新的理想社会图景。[2]在过去的二十多年时间里，经过许多西方学者的坚持不懈的探索，风险研究已经显得相比照较成熟，在界定风险的概念以及影响风险的因素、风险文化、风险管理、风险评估等方面都取得了许多重大的突破，对各个国家的社会学以及其他相关学科领域产生了普遍且深入的影响。
从两种不同的风险类型比较中可以看出，如果说早期社会风险由于勇敢和冒险充满个体性，那么现代社会风险则超出个体限制，具有不可感知性、难以预料性和全球性。[3]英国著名的社会学家吉登斯将西方社会的现代化过程分为两个历史阶段，即前工业社会和风险社会。在前一个阶段，社会风险主要来自于自然界的威胁与危险，如天灾地震、洪水猛兽、瘟疫疾病等自然灾害，或者来自于地方军阀、土匪强盗、邪恶巫术等传统的人为祸害。而后一阶段的社会风险则更多地来自人类自身，“我们所面对的最令人不安的威胁是那种‘人造风险’，它们来源于科学与技术不受限制的推进。科学已经造成新的不确定——其中
一、风险社会理论引发的刑事立法探讨
一些社会理论学家在反思现代化的后果和风险的基础上提出并发展了风险社会理论。其中的核心概念“风险社会”是指在全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展带来了严重的威胁。[1]在1986年，德国社会学家乌尔里希·贝克最先提出了风险社会的概念，在他看来，早期的现代性解决的是传统社会的风险，与此同时，也产生了许多新的风险，这些风险的累积构成了晚期现代性的基本特征。如果说在工业社会中财富的分配以及不平等的改善与合法化是核心问题，
许多具有全球性，对这些捉摸不定的因素，我们
基本上无法用以往的经验来消除。”[4]
风险社会带来的新的不安全因素必须通过对现有上层建筑的反思和改革才能予以消除，因为“科技的推进”对于人类来说是无可防止的，并且从总体上来看，其社会奉献也远远大于消极影响。既然“人造风险”不同于传统的社会风险，受此影响的风险规制体系必然需要改头换面，当非传统的风险对于社会的影响到达了普遍性或者颠覆性的程度时，社会体系的变革也将具有了划时代的意义。既然如此，如何通过改革现有的各项社会制度到达最大程度地限制“不确定的风险”的目标，以及人类是否会就此走入新的社会形态便成为了理论界需要深入探讨的议题之一。
风险社会理论自从产生以来就与刑法结下了不解之缘，而“风险刑法”、“安全刑法”甚至“敌人刑法”等概念也逐渐成为回应风险社会带来的各种问题的重要主张。为了在法律制度上有效适应社会转型的需要，进一步到达合理控制风险存在范围的目的，大陆法系德、日等国家的刑事立法开始出现法益保护早期化的特征。这种特征的主要表现就是在诸如环境犯罪、电脑犯罪、食品药品犯罪、基因医学犯罪等特定领域，逐渐增加有关危险犯的处罚规定，之前作为例外的犯罪形态正逐步走向常态化。“抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法标准集中加以提前保护。”[5]正是因为抽象危险犯能够满足控制风险、提前保护法益的需要，且符合积极的一般预防的刑罚理论，有助于发挥刑法标准的行动指引功能，更大大减轻了司法机关的证明负担，[6]所以受到了诸多风险刑法倡导者的普遍青睐。但是，这种前置化的保护措施，在一定程度上超越了罪责报应的刑法基本理念，在行为尚未造成实际损害甚至还没有具体危险时就介入难免会使人产生侵犯人权的质疑，且抽象危险犯只是一种具有典型危险性的行为，并不具有普遍适用的标准意义，当具体案件因为特殊情形使得行为不可能产生侵害法益的危险时，对其仍然进行处罚违背了刑法的责任原则。
有关风险社会理论引发的刑事立法新变化是否违背传统刑法基本原则的疑心并没有引起国内刑法学界的足够重视，大多数学者坚持认为“风险刑法”或“安全刑法”将会是未来刑事立法发展的新方向，也是能够积极回应我国社会转型期
各种安全问题的科学举措。例如有的学者就认为：“当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法标准与理论的重要社会力量。这种塑造往往以公共政策为中介，后者由此成为刑法体系构造的外在参数……刑事责任基本原则构成现代刑法的根基，有必要以此对当代刑事决策中日趋强烈的功利倾向予以抵抗。但这不意味着有理由固守原则。原则不是神明也非生活世界的边界，它只构成法律运作中的决策基点。只要必需、可行并且结果好，任何原则都可以存在例外。对原则与例外之间的关系作这样的处理，将是风险社会刑法发展的合理选择”。[7]因此，“伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变。风险社会的刑法应当将安全作为基本的价值取向考虑法益保护的早期化和处罚的预防性。具体而言，就是在立法上增加危险犯的规定，将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型，增设持有型犯罪以及刑罚适用重心偏向人身危险性等
来发挥刑法控制风险的功能。”
[8]风险的不确定性和后果的巨大性决定了风险治理的预防性，也决定了刑法对策在事实上的提前介入。风险规制将不再退缩在实害的范围内，而将以主动出击的方式，对风险制造要素进行事前的规制和调整，以到达风险预防的目的。作为风险规制体系一环的刑法必将顺应这一潮流，成为预防型对策中的最后保障法。[9]
以我国社会近些年来颇受关注的食品安全问题为例。食品安全犯罪被公认为是与风险刑法联系最为紧密的犯罪类型之一，正是因为后者的产生，在一定意义上为如何更好地进行食品安全规制带来了新的理论契机。在风险社会理论看来，我们无法彻底杜绝风险的发生，也即绝对的安全是不存在的，而只能将风险控制在大众所能承受的最小范围以内，以到达一种相对安全的状态。而食品安全的内涵恰恰与这种观点不谋而合。在现代风险社会中，各种类型的“安全”是社会成员最为渴望的价值需求，与此相照应，法律的安全价值也被提升到了新的层阶与位次，包括交通安全、环境安全、金融安全等等，当然也包括与所有社会成员息息相关的食品安全问题。然而，目前我国的食品安全现状可谓令人担忧。尤其是近些年来，危害食品安全的恶性犯罪接二连三地发生，造成了极为恶劣的社会影响，直接冲击着广阔人民群众对于我国食品安全保护的信任底线。即便是受人瞩目的《中华人民共和国食品安
全法》〔以下简称《食品安全法》〕在2009年出台以后，仍然发生了类似“一滴香事件”、“三聚氰胺卷土重来”、“双汇瘦肉精”、“染色馒头”、“毒豆芽”等影响全国的重大食品安全事件。由此可见，即便我国的食品安全立法正在经历由“卫生管理”向“安全规制”的全面转变，立法范围正在不断地扩大，覆盖面也日益延伸，分类也愈加细化，[10]但想要做到真正的“食品安全”绝非一种理论或者一部法律所能办到的事情。
当社会中的风险因素剧增，各种制度政策应对无力且无效的时候，公众会产生并迅速蔓延一种普遍的恐慌心理，如果任其发展，将会进一步影响到经济的健康发展乃至政治基础的长期稳定。与此同时，在当下国民的传统思想认识中，刑法或者刑罚就是一棵能够“安抚这种恐慌心理”的救命稻草，认为只要将特定行为予以犯罪化或加以重刑对待便可以消解许多社会问题。这种认识不仅催生了广泛的犯罪化和重刑化的所谓“民生”吁求，而且也蔓延到许多理论学者以及立法者的思想当中，对其法律观念产生了或多或少的影响。即使在《刑法修正案〔八〕》通过实施，很多反映强烈的民生问题被写入刑法分则以后，仍然有人对于相关食品安全犯罪的条款修订表示了不满，认为“现有的危害食品安全犯罪的刑事立法与我们‘切实保障广阔人民群众生命健康安全，维护社会主义市场经济秩序，促进社会和谐稳定’的需求还是存在差距的，当前的刑事立法能否实现、胜任打击食品安全犯罪这一重要的历史使命不无疑问。”因此，联系上文中风险社会理论对于我国刑法基本理念产生的重大影响，有的学者主张应当尽快实现危害食品安全犯罪的刑事立法转型：[11]一方面应当实现刑法调控模式的转变，以抽象危险犯的立法模式取代现有的具体危险犯规定；另一方面要严密刑事法网，拓展食品安全犯罪的刑法调控范围，增加持有型危害食品安全犯罪。
二、对于风险社会理论的一点质疑
风险社会理论的引进与研究，以及由此产生的应对日益严重的食品安全犯罪问题的新路径，为我国刑法理论研究和刑事立法发展带来了前所未有的机遇。但是，在欣喜之余，笔者认为仍然需要对此问题保持清醒的认识，因为也有学者已经明确提出了反对的意见，指出“不能将‘风险社会’作为刑法立法的社会真实背景根据。因为‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是
文化或治理的产物。”[12]风险社会理论的重要意义在于使人们开始重视各种类型的人为制造的风险，以此提高人类抵御新的风险的能力，但也有意或者无意地升级了风险对于社会类型转变的作用程度，夸大了非传统风险与传统风险之间的差异。以此为基石建构的诸多理论模型，很有可能因为基础的不稳定性在顷刻间毁于一旦，那么，我们此前所做的有关于此的一切努力也将会半途而废，付诸东流。因此，如果意图将风险社会理论作为立法根据的现实社会背景，必须对其进行正反两方面的充分辨析和论证，在排除各种合理疑心和反对意见，获得更多支持和认可的基础之上，才能被广泛地作为各种具体政策和建议的现实依据。
起初，国内刑法学界仅仅是对风险社会理论进行一般性的引进和介绍，但随着研究的进一步深入以及我国各种安全问题的日益凸显，学者们已经开始迫不及待地将此理论与我国现实社会的实际问题进行结合，从而提出新的应对策略。但是，作为西方世界的风险社会理论是否能够直接拿来为我所用，又或者能否在我国发挥其理论指导意义，这些问题却鲜有学者进行充分的论证。
德国学者贝克在其代表作《风险社会》中是这样剖析风险概念的：第一，风险首先是指介于安全与消灭之间的一个特定中间阶段；第二，风险意指充满危险的未来，成为影响当前行为的重要因子；第三，风险既是客观事实也是道德价值的表达；第四，风险是现代社会在安全机制层面有效控制与失效控制下的人为不确定性后果；第五，风险是知识领域高度专业化和潜在无知化的伴随性产物；第六，风险既是本土的也是全球性的，具有“时空压缩”的特性；第七，风险是通过社会文化感知的。[13]虽然人们对于风险社会的内涵以及我国是否进入“风险社会”等问题依然存在着不同的认识，但仍热衷于探讨这一问题的主要原因在于，我国在现代化进程中出现的环境风险、技术风险、经济风险、政治风险等各种类型的风险问题正在逐渐增大、增多，且现有的社会理论并不能很好地解决上述问题。反之，从近年来频发的环境污染事件、食品安全事件以及各种群体性事件来看，我国现实社会在此方面确实具备了风险社会的诸多基本特征，例如难以预料性、全球性、不可感知性等等，至少在理论上或者形式上，运用风险社会理论改造现有的社会规制体系具有一定的合理性和可行性。
但是，正如贝克教授所明确指出的那样，“当
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反思风险刑法理论对我国现实社会的背离
