网络服务提供者不作为的刑事可罚性根据检视
唐 珊
【摘 要】内容摘要：在网络犯罪形态不断向纵深方向魔变的时代背景下，网络服务提供者得天独厚的技术优势决定了其在防范网络犯罪风险时必然被赋予更多的法律义务。然而，快播案的发生将刑法在网络服务提供者不作为的刑事可罚性认定问题上存在的问题悉数暴露，究其根源在于学界在网络服务提供者刑事可罚性的行为类型问题上未达成共识，对网络服务提供者不作为的刑事可罚性根据检视维度不周延。因此，本文以网络服务提供者的类型化为检视起点，从形式和实质两个角度出发，对网络服务提供者不作为的刑事可罚性根据进行检视。
【期刊名称】云南警官学院学报 【年(卷),期】2019(000)003 【总页数】6
【关键词】网络服务提供者；不作为的刑事可罚性；形式根据；实质根据 基金项目：本文为“四川大学法学院2018年研究生科研创新项目(项目编号：0010204117001)”研究成果之一。
网络空间并非法外之地，强化网络服务提供者的刑事法义务，平衡打击网络犯罪与保护网络创新之间的关系已逐渐成为各国关注的重点。《刑法修正案(九)》新增“拒不履行信息网络安全管理义务罪”作为刑法第286条之一。该罪名的设置一方面为司法机关就网络服务提供者的不作为进行刑事处罚提供了法律上的合理依据，但另一方面又存在因适用不当导致网络服务提供者刑事责任边界被不当扩大的可能性。刑法作为惩治违法行为的最后手段，其刑罚权的发动应
当适时、正当，保证犯罪圈被限定在合理范围内。因此，笔者主张就网络服务提供者不作为的刑事可罚性根据问题进行检视，以合理界定其刑事责任边界。
一、检视起点：网络服务提供者的类型化
网络服务提供者作为一个法律术语出现源于网络服务业的快速发展，在此之前，其仅是利用计算机提供信息服务这一类职业群体的代称。随着该群体不断地发展壮大并在网络空间中日益凸显出重要的作用，逐渐被纳入法律的规制范畴。在我国，网络服务提供者一词最早出现于《侵权责任法》第36条中，后来在陆续颁布的相关法律文件中也都多少提及了网络服务提供者，比如《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《信息网络传播权保护条例》等。然而，有关网络服务提供者的具体类型至今还没有一部法律进行明确规定，理论界与实务界对此分歧也比较大。从罪刑法定主义的立场出发，笔者认为有必要对网络服务提供者进行类型化，这一方面有利于合理划定不同网络服务提供者的刑事责任边界，另一方面也有助于为后文对网络服务提供者不作为的刑事责任可罚性根据奠定基石。 (一)国外网络服务提供者类型
美国对网络服务提供者进行类型化区分的时间可以追溯到1996年，当时美国国会通过了一项《通信法案》，该法案以是否对他人提供的信息内容作实质性变更为分类标准，将网络服务提供者区分为交互式计算机服务和信息内容服务。两年之后，《数字千年版权法》的颁布是以网络服务提供者的功能性为标准，将网络服务提供者划分为信息传输服务提供者、系统缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息检索工具服务提供者四类，并就不同类型的网络服务提供者规定了相应的免责事由。
德国对网络服务提供者刑事责任的研究起步于1997年，当时颁布的《电信服务法》根据提供对象的不同将网络服务提供者区分为自己提供内容、为他人提供内容两种。同时，在为他人提供内容这一情形中衍生出通道服务提供者和自动缓存服务提供者两种类型，并规定通道服务提供者和自动缓存服务提供者仅在明确限定的条件下才承担法律上的责任。2005年，德国颁布《电信监控条例》，该条例将包括公共电信服务、公共通信服务、互联网接入服务、其他互联网服务的提供则均纳入网络服务提供者的范围之中，网络服务提供者的内涵相较之前又扩大了一些。由于社会分工的不断细化，不同类型的网络服务提供者所提供的服务内容在不同程度上存在差异，由此，德国于2007年出台《电信媒体法》，将网络服务提供者明确划定为网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络缓存服务提供者以及网络存储服务提供者四种类型。至此，德国“四分法”的类型化模式正式形成。 (二)国内网络服务提供者类型
2000年，国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第3条将互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，这是我国对网络服务提供者进行类型化区分的开端。随后，2013年修订的《信息网络传播权保护条例》，网络服务提供者被分为信息存储服务提供者，搜索、链接服务提供者，接入服务提供者和传输服务提供者四类；2017年颁布实施《网络安全法》，该法根据网络服务提供者提供的服务内容，将其划分为网络信息服务提供者、网络产品服务提供者、网络基础电信服务提供者和网络关键信息基础设施服务提供者四类。
综观上述法律规定中关于网络服务提供者类型的划分模式，普遍存在划分标准缺乏体系性、明确性、全面性的问题，进而难以应对复杂多变的司法实践，同
网络服务提供者不作为的刑事可罚性根据检视
