论部分外观设计的保护
摘要：我国目前的专利立法对部分外观设计的保护处于缺失状态，在授权审查、优先权的获取以及侵权判定等方面，对部分外观设计的研发者造成了实质的不公平，挫伤了其改进产品外观的积极性。这一问题根源于我国外观设计制度整体功能定位的错误。我国应借鉴世界其他国家的立法经验，尽快将部分外观设计纳入法律保护，以充分发挥外观设计制度激励创新的作用。
关键词：部分外观设计 外观设计制度 授权审查 优先权 侵权判定
一、导语
在市场经济条件下，企业之间的竞争集中体现在产品之间的竞争。随着消费者需求水平的不断提高和市场竞争的日益深化，产品的升级换代也围绕着专利制度的两大组成部分持续展开。一方面，企业对产品的“质”不断精益求精，以专利和实用新型抢占市场先机或构建防御战略，追求更先进的产品性能；另一方面，为了满足消费者的审美要求，许多企业也将大量资金投向产品“形”的研究，致力于制造出集艺术性与实用性于一体的产品。特别是对于一个产业内的若干领先企业而言，在产品功能较为相近的情况下，令人耳目一新的外形设计往往成为争夺消费者的关键。
外观设计制度为企业创新提供了重要激励，通过赋予一定期限的垄断权，给予企业研发和生产的回报。然而，对于一些较为成熟的产业，其产品外观改进的空间已经很小，创新主要体现在产品部分设计的改进上，如微波炉的门把手、冰箱的显示控制部分等。根据我国目前专利法律法规中关于外观设计授权条件的规定，以及司法实践中侵权判定的原则，这类产品局部的外观设计难以得到我国专利法的保护。这一现状不仅打击了企业的创新热情，纵容了剽窃者，影响了实质上的公平竞争，而且不利于我国外观设计专利整体水平的提高。因此，为从根源上解决部分外观设计保护缺失的问题，亟待从比较法的角度寻找我国立法的表面缺陷及深层根源。
二、我国关于部分外观设计立法的缺失
（一）我国立法的缺失
根据我国现行专利法的定义，外观设计必须依附于一定的产品，1是美感与工业实用性的结合。专利审查指南对此又做了进一步的限定，在不授予外观设计专利权的情形中排除了产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等。2
虽然这一规定并没有将外观设计的授权范围明确限定为最终产品的整体，但根据审查指南可以推断出，只有能够拆卸、单独出售或使用的零部件等才可能获得外观设计专利。严格意义上的部分外观设计设计是指对产品某一部分的形状、图案、色彩、位置关系或者其中几项的结合进行的新设计，是产品不可分割的组成部分，不是指对零部件进行的设计，因而难以满足这一独立存在的要求。3 由此可见，我国现行立法排除了对产品部分外观设计的保护。
（二）与相关国家立法的比较
与我国形成鲜明对比的是，众多欧美发达国家在立法中均明确允许对产品的局部提供外观设计专利保护，在申请实践中，则通过设计图中虚线和实线的不同运用来区别公知设计和请求保护的部分。
1. 美国
美国专利法第171条第1款规定：就产品而发明的任何新的、原创性的和装
4饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。审查指南第1502
条对此作了进一步的细化：外观设计是指包含于或应用于工业品或其一部分的设计，而非工业品本身。5
1
专利法第二条第四款：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 2
参见专利审查指南第一部分第三章，7.4节。 3
刘桂荣．对部分外观设计保护的探讨．见程永顺主编．外观设计专利保护实务．北京：法律出版社，2005，103． 4
35 U.S.C. 171 Patents for designs：Whoever invents any new, original, and ornamental design for an article of manufacture may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title. 5
MPEP 1502 Definition of a Design [R-2]：In a design patent application, the subject matter which is claimed is the design embodied in or applied to an article of manufacture (or portion thereof) and not the article itself. Ex
由此可见，美国明确在立法中允许对部分外观设计提出专利申请。在申请中，附图的虚线部分表示产品的公知部分，通常伴有不属于保护范围的声明（The portions of the drawings shown in broken lines form no part of the claimed design）。如果使用了虚线，申请人就必须描述视图中不被视为外观设计的部分。6
2. 欧洲
欧盟的共同体外观设计独立于专利单独立法，由欧洲内部市场协调局（OHIM）负责，建立起与欧洲各国国内法平行的授权模式。1998年10月13日通过的欧洲议会与欧盟理事会关于外观设计的法律保护指令（98／71／EC）7及2001年12月12日通过的欧盟理事会共同体外观设计条例（6/2002/EC）8均将共同体外观设计定义为产品的全部或部分外观，由线条、轮廓、色彩、形状、质地、和/或产品本身的材料和/或产品的装饰等的特点而形成，涵盖了产品的部分外观设计。
除欧盟统一立法外，主要的欧洲国家对外观设计也都采取了独立于专利的保护模式，且无一例外地在立法中承认部分外观设计。如德国的外观设计法将外观设计定义为：产品整体或部分的平面或立体的外观，由产品线条、轮廓、颜色、外形、表面结构或产品本身的材料或产品的装饰的特点所构成。9在申请中，申请人一般除提交若干相近似的局部设计外，另外还同时提交使用该局部设计的产品的立体图作为参考图。
法国的外观设计法将外观设计定义为：产品或其一部分的外观，由产品的线条、轮廓、颜色、形状、质地或材料等的特点构成。这些特点既可以来自于产品
parte Cady, 1916 C.D. 62, 232 O.G. 621 (Comm'r Pat. 1916). \but to the design for an article, and is inclusive of ornamental designs of all kinds including surface ornamentation as well as configuration of goods.\6
史蒂芬?皮特森（Stephen L. Peterson）．知识产权报．转引自国家知识产权局网站http://www.sipo.gov.cn/wqyz/gwdt/201101/t20110127_571958.html．（访问时间：10/09/2012，18：30）． 7
Directive No. 98/71/EC of the European Parliament and of the Council of 13 October 1998 on the Legal
Protection of Designs. Article 1 (a)： “design” means the appearance of the whole or a part of a product resulting from the features of, in particular, the lines, contours, colours, shape, texture and/or materials of the product itself and/or its ornamentation. 8
Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs(OJ EC No L 3 of 5.1.2002, p. 1). Article 3(a)： \particular, the lines, contours, colours, shape, texture and/or materials of the product itself and/or its ornamentation 9
Geschmacksmustergesetz (GeschmMG)§1 Begriffsbestimmungen：Im Sinne dieses Gesetzes
1.ist ein Muster die zweidimensionale oder dreidimensionale Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberfl?chenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierung ergibt．
本身，也可以来自于产品的装饰。10在申请中也以虚线和实线来区分要求保护的部分和公知部分。
英国注册设计法于1949年制定，1988年修改，于2001年12月9日为与欧盟指令98/71/EC再次进行协调修改。现行的注册设计法规定，外观设计是指由产品全部或部分的外观，由特别是产品本身或其装饰的线条、轮廓、颜色、形状、质地或材料构成。11出于其判例法的特点，只有产品的部分可以单独制造或使用时，其部分外观设计才可以注册，否则只能作为未注册外观设计享受普通法上的保护。12在Sifam v. Sangamo Weston13案中，法院裁决电表正面的外观设计不可以注册。尽管电表的正面可以由零件商出售给组装者，但“是否可以单独出售”这一标准应以设计时的意图为准，即设计者是否旨在设计一个具有单独存在价值的物品，其实用性不依赖于组装为整体商品。否则任何工业制品的一部分都有可能单独出售，从而可以注册，这与注册设计法的宗旨相违背。
3. 亚洲
亚洲的主要国家长期以来没有部分外观设计保护制度，但日本和韩国都已率先修改法律，在立法中承认了部分外观设计。1999年，日本开始实施的新的《意匠法》，第1章第2条规定，本法所称的外观设计是指对产品（包括产品的一部分，除第8条外）的形状、图案、色彩或者其结合所作出的通过视觉引起美感的设计。在申请中，提交六面视图时，要求以实线表示要求保护的局部设计，以虚线表示产品的整体外形，并在简要说明中对要求保护的局部外观设计予以说明。而且其优先权必须是部分外观设计专利申请，即包含该部分外观设计的整体产品的外观设计不能作为部分外观设计的优先权基础。14韩国也于2001年7月实施了新的部分外观设计保护制度。15
10
Code de la propriété intellectuelle. Livre V : Les dessins et modèles. Art. L511-1：Peut être protégée à titre de dessin ou modèle l'apparence d'un produit, ou d'une partie de produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux. Ces caractéristiques peuvent être celles du produit lui-même ou de son ornementation. 11
Registered Designs Act 1949 (c.88). 1 Registration of designs：(2)In this Act “design” means the appearance of the whole or a part of a product resulting from the features of, in particular, the lines, contours, colours, shape, texture or materials of the product or its ornamentation. 12
Christine Fellner．Industrial Design Law．London：Sweet&Maxwell，1995，22，108． 13
[1973]R.P.C.899. 14
Brian W. Gray，Effie Bouzalas．Industrial Design Right－An International Perspective．International Bar Association，2001，191-192． 15
刘桂荣．对部分外观设计保护的探讨．见程永顺主编．外观设计专利保护实务．北京：法律出版社，2005，102-105，103．
三、我国部分外观设计保护缺失带来的问题
由上文讨论可以得知，与欧美主要发达国家和亚洲其他经济强国相比，我国的立法中没有部分外观设计存在的空间。这一立法缺陷已经给我国的授权审查、侵权判定等行政、司法实践带来了许多问题。
（一）授权审查中的问题
目前的专利法只对产品整体的外观设计进行保护，成熟产品局部后续改进型的外观设计很容易被判定与在先的整体设计相近似。但由于外观设计专利申请没有实质审查，有的申请人为了以新颖的产品外观吸引更多的消费者，增强市场竞争力，同时防止他人将略作改动的外观设计进行使用或抢先注册，不得不将相近似的几项部分外观设计同时作为产品整体外观设计提出专利申请。16然而，即使通过了初步审查并获得授权，这样的外观设计专利权仍然存在下述问题。
首先，由于此类部分外观设计是借助于产品整体的外观设计获得授权的，其权利范围也限制在申请文件中指定的产品上。如一件牙刷的外观设计专利只能保护该牙刷的整体，即牙刷柄与牙刷头的结合，其范围远远小于一件牙刷头的外观设计应用于各种牙刷柄的情形。侵权人仍然可以模仿创新的牙刷头设计，而通过采用不同的牙刷柄以逃避侵权指控。
其次，即使此类部分外观设计借助于产品整体获得了授权，其保护范围也不容易确定。由于外观设计专利没有权利要求书来明确界定专利范围，其保护范围是以图片或者照片为准，简要说明中记载的设计要点只是起解释作用，在确定外观设计专利的创新部分时，往往会对公知部分或惯常设计的范围产生争议。在目前的申请实践中，有的申请人用实线表示产品的设计要部，虚线表示产品的轮廓，这样既突出了主要设计部位，又展示了所使用该外观设计的产品整体，为明确外观设计的保护范围提供了极大的便利。但在目前的审查规则下，审查员一般会要求申请人将表示局部的虚线改成实线，结果也就难以判断设计要部的位置了。17 最后，即使申请人提出的几项相近的部分外观设计均作为整体外观设计通过
16
蔡民军，杨文泉．对外观设计的部分保护——专利法中亟待解决的问题．见程永顺主编．外观设计专利保护实务．北京：法律出版社，2005，106-112． 17
同上．
论部分外观设计的保护
