商法的论文
合一的体制。从历史上看,学理上的争论是赞同民商合一的占据多数地位。在国情上我国延续的也是民商合一的传统。 二 关于民商合一的相关论述
民商合一立法体制的形成,是根植于社会经济条件变化的需要。市场经济极大发展,导致人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为生产者,商业职能与生产职能融合为一体,并进一步导致商人特殊阶层及其特殊利益的消失,从前经营是商人的特权,现今已成人人得之。市场经济的发展与社会进步,导致商法独立存在的经济和社会根基逐步丧失(5)。还有学者主张民商分立不仅将会使民法与经济法之争得以继续,而且不利于对市场经济关系的进一步规范;还认为民商分立制定单独的商法典的方案,在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件,故不可取(6)。
此种观点在我国得到大多数学者的认同,而且随着近几年来我国民法典制定研讨的深入,民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法(7)。有的学者则认为采用民商合一体例,首先意味着在民法典之外不再制定商法典,确切地讲,是不制订独立的商法典,所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。我国在制订合同法时就使民法和商法有机结合在一起,提供了民商合一的典范(8)。 李宝君、吴元国赞同此种观点,他们认为,从西方民商事立法的历史去考察,是一个由“私”到“公”的过程,中国显然没有这样的经历,当前,市场经济发展还处于初始阶段,对于商法理论的研究和立法经验不足。我国的立法传统一直是大陆法系成文法的模式,从历史上的几次立法模式的争论来看,大多是民商合一占据了上风,私法一元制就可独立完成调整民商法律关系的任务。基于此,他们认为实质商法主义的民商合一是当前我国商事立法模式的最佳选择。 对于民法学者坚持的民商合一论,笔者并不赞同。持赞同的学者在其论述中并没有给出充分的理由,其正确性和可行性是令人怀疑的,其所持论据是值得商榷的。我认为主要原因有以下几点:
第一,商主体并不是一般的民事主体。商人要承担远远高于非商人的注意义务与更加严格的法律责任,商人也拥有从事营业行为的权利。在作为商主
体或作为最主要商主体的现代商法中,商主体资格的取得必须履行严格的法律程序,依照法律的要求和自身的需要,商主体拥有非商主体所没有的特殊素质。笔者认为,在当今的世界商业体系当中,是作为最主要的商主体而存在的,而有些学者认为现代社会关系的普遍商化,导致了商人特殊身份的消失,是混淆了一般的个体工商户、时间上没有延续性的小商品买卖和之间对于商主体概念的认识。随着我国市场经济的发展,商事主体的地位越来越重要,商事活动几乎可以决定一个国家的兴衰成败,在这种情况下加强商事立法还来不及,又怎能因商业的泛化而取消商法呢?这显然有本末倒置之嫌。再者,如果由民法来调整越来越广泛的商事关系,那么无疑是在说现代社会的民法也在商化,民法已经异化成商法,民事立法已不再是“商法民法化”,而是“民法商法化”,这显然有悖于论者初衷(9)。 第二,民法典包容能力有限,连自身的部分特殊制度和特殊规则都不能兼顾(如民法中知识产权部分),更何况商法总则中的全部内容,而商事法律中的特殊制度和特殊规则更是民法典所望尘莫及的。如果无视法典的局限性,将民商事法律规范全部
纳入民法典内,有可能使法典内容无限膨胀,最终结果不但达不到学者们预期的积极效果,更会产生无法预料。
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