法理学讲义-白斌 - 图文

独角兽网校 法理学：白斌

2016年司法考试系统强化班讲义

法 理 学

第一章 法的本体 第一节 法的概念 （一）围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。（不符合道德的立法是不是法：恶法亦法还是恶法非法？） 子类别 实证主义 分析主义法学 法社会学和 法现实主义 以权威性制定为首要定义要素 以社会实效为首要定义要素 非实证主义 传统自然法理论 现代的超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路 以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素 定义要素 核心主张 以内容的正确性作为法的概念的唯一要素 法与道德本质上不存在必然联法与道德相互联接。 系，严格区分“法律实际上是恶法非法。 什么”和“法律应当是什么”，恶法亦法 善的实在法（国法）都是法 共同点 【真题】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：（2013-1-88） A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系 B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来 （二）法与道德的关系在法思想史上的争论 古代 一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实现对社会生活的全面调整则往往心存疑虑。 一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极近现代 近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。 近现代法在确认和体现道德时大黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价9800元，学员可以升级减学费。

1 咨询QQ：800086007，电话：010-57177800。网址：www.dujiaoshou.cn

独角兽网校 法理学：白斌 高，有时甚至浑然一体。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。 多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。

【真题】下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？（04-1-2） A.自然法学派认为，实在法不是法律 B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系 C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律 D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法 （三）法与道德的区别 法 道德 非建构性：自然演进生成 主要强调义务 模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧意 多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致道德的多元、多层次性 关注内在动机 非程序性：不存在以交涉为本质的程序 生成方式 建构性：人为形成的 内容 权利和义务 行为标准 确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强 存在形态 一元性：法以一元化的形态存在，具有统一性和普适性 调整方式 侧重外在行为 运作机制 程序性：提供制度性协商和对话的机制 解决方式 可诉性 强制方式 外在强制：有组织的国家强制 内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难 不具有可诉性 【真题】道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是错误的？（02-1-4） A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性” B.道德的强制是一种精神上的强制 C.马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的 D.法律所反映的道德是抽象的 【真题】关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（09-1-55） A．法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 B．按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系 C．法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 D．违反法律程序的行为并不一定违反道德

黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价9800元，学员可以升级减学费。

2 咨询QQ：800086007，电话：010-57177800。网址：www.dujiaoshou.cn

独角兽网校 法理学：白斌

第二节 法的本质

（一）法的本质

马克思主义关于法的本质的理论是建立在其区分现象与本质的哲学基础之上。法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。 1、正式性（国家性、官方性） 2、阶级性 （阶级意志性） 国家按照法定程序制定或认可 由国家强制力保证实施 由正式的官方文件加以表现 法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。 并非所有法都具有阶级性 并非所有法都只体现统治阶级的意志。 3、物质制约性 法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。 【名言】马克思“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。” 【真题】 下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？（02-1-81） A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C.法的本质根源于物质的生活关系 D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加 【真题】根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（04-1-1） A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响 （二）“国法” 国法的内涵 国法的地位 国法的外延 即“国家的法律”，指特定国家现行有效的法。 任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以“国法”作为处理法律问题的出发点和前提。 （1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其他执行国法职能的法（如教会法）。 【真题】下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？（12-1-54） A．“国法”是国家法的另一种说法 B．“国法”仅指国家立法机关创制的法律

黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价9800元，学员可以升级减学费。

3 咨询QQ：800086007，电话：010-57177800。网址：www.dujiaoshou.cn

独角兽网校 法理学：白斌

C．只有“国法”才有强制性

D．无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法

第三节 法的特征

（一）法是调整人的行为的一种社会规范 1、法是社会规范，不同于技术规范和自然法则； 社会规范 调整人与人之间的关系 法律规范 （1）由国家公共权力机构制定或认可； （2）由国家强制力保证实施； （3）是行为规范，只调整行为。 （二）普遍（有效）性 普遍性是指在国家权力所及范围内，具有普遍的约束力。 普遍性 调整对象具有不特定性 反复适用性 【真题】《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、\数额特别巨大\的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：（07-1-92） A．该规定没有体现法的普遍性特征 B．该规定违反了“法律面前人人平等”的原则 C．该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况 D．该规定说明：政治对法律没有影响 （三）国家强制性和程序性 1、一般而言，法是最具有外在强制性的社会规范，而且这种暴力是一种合法的暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”，而且，也意味着国家权力必须合法行使，包括符合实体法和程序法两个方面的要求。

2、程序性：法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。

黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价9800元，学员可以升级减学费。

4 咨询QQ：800086007，电话：010-57177800。网址：www.dujiaoshou.cn

技术规范 调整人与自然的关系 自然法则 调整自然与自然之间的关系 ★适用情况：不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。 习惯、道德、宗教、政策等其他社会规范 （1）不体现国家意志；特别是道德、习俗、礼仪等是在长期的社会演变过程中自发形成的； （2）没有国家强制力作为后盾：建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用； （3）不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。 独角兽网校 法理学：白斌

【真题】法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（2013-1-55）

A.法律具有保证自己得以实现的力量

B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征

C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量 D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分 （四）法是可诉的规范体系，具有可诉性 法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。 【独角兽网校特别提醒】只是一种理论上的可能性，并非必然，要受到诉讼法的限制。 可诉性的 判断标志 【真题】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（07-1-7） A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效 B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利 C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中 D.道德规范上升为法律规范 1、有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁； 2、有争议解决； 3、权利救济。 第四节 法的作用 （一）规范作用（针对单个人） 1、指引：对本人的行为具有引导作用。 指引个别性指引：一个具体的指示 作用 规范性指引：一般的规则 确定的指引：设置法律义务 不确定的指引（选择的指引）：宣告法律权利 2、评价：将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判 3、教育：通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响，包括示警作用和示范作用 4、预测：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为 5、强制：对违法者加以处分、处罚或制裁 【真题】2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理和

黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价9800元，学员可以升级减学费。

5 咨询QQ：800086007，电话：010-57177800。网址：www.dujiaoshou.cn