案例4控审分离
应当说，该案判决实际还涉及到一个有争议的司法解释，即《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。再进一步的话，该案至少还涉及到两个基本的刑事诉讼价值和理念：一是根据不告不理原则，审判受起诉范围限制，法院不得就未经起诉的犯罪进行审判，那么，法院在多大范围内受起诉范围限制？在本案中，法院依据单位犯罪的规定对杨某进行了定罪处罚是不是超出了起诉范围的限制？二是根据审判独立原则，法院有权独立适用法律给犯罪嫌疑人定罪，问题是，这种定罪是不是完全可以脱离检察机关的公诉罪名？要解决这两个问题，我们就必须首先对控审分离原则有一个充分的了解。
一、控审分离原则及其功能
在现代刑事诉讼中，控诉、辩护、审判被确认为刑事诉讼三大基本职能已成为共识。其中控诉职能与审判职能的分离被认为是刑事诉讼职能区分赖以维持的重要保障，为现代刑事诉讼合理结构的形成提供了前提。控审分离已成为现代刑事诉讼法定原则中居于核心地位的原则之一。
现代意义上的控审分离原则包括以下内容:
1、控诉职能和审判职能分别由国家不同专门机关承担。在现代诉讼中,由国家专门机关承担控诉职能，现代刑事诉讼理论认为，犯罪行为不仅侵犯被害人个人利益,也是对国家利益、社会利益的破坏,而确立了以国家追诉主义为基础的控审分离原则。
2、控诉职能主要由检察机关承担,审判职能由审判机关承担。检察机关行使控诉权,审判机关行使审判权。检察机关不能分享审判权,审判机关也不能分割公诉权。控诉权和审判权的独立性应一样受到法律和人们同等的关护。 3、不告不理,它是控审分离原则的核心。其实质是控诉权的效力问题,包括程序和实体双重内容。程序上,体现在控诉权作为一种请求法院对被告人进行审判并追究其刑事责任的请求权,并在发动审判程序上具有主动性。相对于控诉权来说,依赖于审判程序发挥其功能的审判权的行使具有被动性特点,正如一句古老的法谚所说“没有诉讼就没有法官。”实体上,包括对人的效力和对事的效力两方面。对人的效力方面,审判只限于起诉书中载明的犯罪嫌疑人;对事的效力方面,审判只限于起诉书中载明的犯罪事实，也就是说,法院对起诉书中载明的内容才能审理和判决。对于在庭审过程中发现,但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事实,只要检察机关或自诉人及法定代理人未追加,审判机关不得自动将其归于审判权使用范围内。审判机关可以建议检察机关或自诉人及法定代理人变更指控,但建议不同于强制性的起诉决定,否则是对控诉权的分割,扭曲了合理的诉讼结构。
控审分离原则服务于司法公正,而公正是刑事诉讼的生命所在。亚里士多德认为,理想的法官应该是正义的化身。而程序公正首先要求法官处于中立地位。因为诉讼的本质在于双方利益发生冲突,控诉于他们信任的、权威的第三方
———法官来解决矛盾。法官不中立必然导致审判不公。控审分离作为规制控诉权与审判权的重要原则,明晰了检察机关、自诉人及其法定代理人与审判机关的关系,给予控诉职能和审判职能准确定位。特别是法官角色的归位使法官不司控诉职能,不为控诉行为,使其诉讼行为与诉讼目标相一致。审判程序启动后,法官在法庭上同时平等地关注控辩双方的主张,消除了法官同时担任控方时在心理上、情感上可能产生的“偏异倾向”,而在控辩双方之间保持一种超然、无偏袒的态度。同时,控审分离原则也是对控诉权专属性、独立性的肯定,并使之与审判权形成制约关系,有效防止了法官的恣意专断。
从另一个角度来看，控审分离承认控诉对于审判的约束力,从而明确了控方攻击的焦点,使辩方能够有的放矢的行使辩护权,进行充分有效的防御。根据《布莱克法律辞典》的解释:“辩护是指诉讼中被告方所作的提供或声称,如依据法律和事实说明原告不应胜诉或控告不成立……被告人提供证据反驳刑事指控。” 可见,辩护是与指控相伴而生,相对立而存在的,无指控也就无所谓辩护。如若法官对起诉书中未载明的事项进行审理,形成对被告方的突然袭击,无形中剥夺了被告方对这部分内容的辩护权,与辩护制度设计的初衷完全背离,也贬损了辩护制度存在的价值,使程序公正不再具有实体公正意义。因而,控审分离原则在对控、辩、审三大基本职能格局的确立过程中使符合现代刑事诉讼理念的“三角形结构”脉络逐渐凸显。科学诉讼结构的建立,并在与其它因素的互动过程中,使作为诉讼结构设计出发点的安全、自由等价值得以圆满实现。这是对控审分离原则更深层次的价值剖析。
二、控审分离原则中指控事实方面的效力范围 不告不理原则是指审判受起诉范围限制，法院不得就未经起诉的犯罪进行审判，这就涉及到指控事实方面的效力范围。起诉后，随着诉讼程序的发展，原起诉事实可能发生变化，这种变化有时并非来自案件事实本身，而是对案件事实主观认识上的变化，或者在审理过程中出现了新的事实。此时审判范围仍须与起诉事实保持同一，不能超出起诉事实的范围，理论上称此为起诉的纵向效力。如何理解审判事实与起诉事实的同一，大致有两种观点： 一是自然性事实同一说。认为只要审判中的事实与起诉事实属于同一个自然的或社会的事实，那么无论最后的审判结果定为何罪，都不算超出了起诉的事实效力范围。“法院之审判，固应以起诉之犯罪事实为范围，但于不防害事实同一之范围，仍得自由认定事实，适用法律。所谓事实同一，非谓全部事实均须一致，只须基本事实相同，其余部分纵或稍有出入，亦不失为事实同一。”
二是法律性事实同一说。认为审判中认定的罪名或者审判事实的构成要件与起诉事实具有同质性或相似性，才能维持同一性。并认为犯罪是对刑法规范的违反，那么犯罪是否成立，应据各个刑法规范确定。如果对事实适用了不同的刑法规范，就不足以维持其同一性。
上述两种对起诉事实的不同理解，导致对审判范围认识的不同。自然性事实同一说认为，只要法院审理的范围不超出起诉书所指控的客观事实的范围，便可以自由适用法律。而法律性事实同一说在起诉事实中掺入了法的要素，
变更罪名或法条的适用就会影响到起诉事实的同一性。 在起诉事实效力与审判对象问题上，不同国家有不同做法，总的说来可分成英美法系与大陆法系两大类型。 英美法系传统上实行诉因制度。对于起诉书，不仅要求详细记载犯罪事实，还要求列明诉因。在美国，“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。” 诉因制度的确立，其目的有二：一是确定审判对象；二是确定当事人攻击防御的焦点，保证被告人充分行使辩护权。因此，在英美法系国家，诉因事实便是起诉事实，审理对象就是相当于犯罪构成要件的诉因。法官、陪审官的职责就是通过审理判断控方诉因是否存在或是否成立。如果法官、陪审官不能以起诉状记载的诉因对被告人作出有罪判决时，在没有追加、变更起诉的情况下，不能径行对起诉状记载诉因以外的事实进行认定，即使是基于同一自然性事实，也与不告不理原则相悖。 大陆法系传统上不采诉因制度。虽然起诉书上除要求记载犯罪事实外，也要求记载所犯法条，但此项记载，仅是进一步明确审判范围，并非起诉之绝对必要条件。“所谓起诉事实，只指可以构成犯罪之事实，亦毋庸具体的叙述其具有何种特别构成要件。” 在起诉事实效力方面，实行起诉不可分原则，起诉效力不仅及于单纯的一罪之全部，也及于实质的一罪，如继续犯、结合犯、吸收犯；甚至还及于裁判上的一罪，如想象竞合犯、牵连犯、连续犯。法官在未超出基本控诉事实的前提下，可以依职权进行为正确裁判所必须的一切调查。例如，德国刑事诉讼法规定：在起诉书所指控的人员和确定的行为范围内，法院有权力和义务自主行动。为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。
三、控审分离原则中适用法律方面的效力范围 起诉书在对被告人提出刑事指控时，应当明确被告人的行为构成何种犯罪，以便使被告人了解指控性质，针对指控行使辩护权。但是，这种对犯罪性质的认定只是起诉人员对刑法条文的理解和适用，一般来说，对法院没有拘束力。例如，检察机关以故意杀人罪起诉某被告人，经审理，法院根据查明的案件事实，认为依照刑法规定不构成杀人罪，而应当是伤害致死。法院在认定被告人行为性质上一般不受起诉请求范围的限制，因为定罪量刑本身就是审判机关的职责和权限。
大陆法系国家的刑事诉讼法对于法院自由适用法律问题一般均有明确规定。例如，《德国刑事诉讼法》第155条“审判的范围”规定，在起诉书指明的行为和被告人范围内，“法院有权力和有义务自主行动，尤其是在刑法的适用上不受检察机关提出的申请之约束”。在法国，立法同样允许法院作出不同于起诉书的对案件事实的法律评价。 在英美法系国家，审判人员的任务是认定诉因是否存在或是否成立。总的来说，由于诉因事实中包含有犯罪构成要素，因此审判人员变更适用法律条文的余地十分有限。具体而言，当审判人员不能根据起诉书记载的诉因对被告人作出有罪裁决时，可否在审理事实的基础上径行适用新的法律条文定罪，需要考察两个因素：一是是否超出起诉
的效力范围；二是是否对被告人辩护权行使有不利影响。例如，美国《联邦地区法院刑事诉讼规则》第31条（C）规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者当意图本身构成犯罪时，被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行。”可见，改变起诉书中的罪名情况仅限于：认定之罪行包容于被起诉罪行之中，或者系较起诉罪行轻之罪行或系起诉罪行未完成形态。其实质是不得恶化被告人地位。 四、我国关于控审分离原则的司法实践及对本案的说明 我国现行刑事诉讼制度在传统上更接近大陆法系，又受前苏联很大影响。在起诉效力与审判范围问题上，刑事诉讼立法未明确规定。通行的观点认为，起诉的效力及于整个自然性事实即客观事实，适用刑法包括认定罪名则属于法官的职权范围。1996年修改刑诉法以前，在司法实务运作中并无多大问题。因人民法院对公诉案件在庭前实行实体审查，对于主要事实不清、证据不足的，包括定罪有问题的，或者有漏诉漏罪的，均可退回人民检察院重新起诉或补充起诉。尽管当时也存在检法两家在认定罪名上不一致的争议，但相当一部分可以在庭审前协调解决。总的来说，矛盾并不突出。1996年修改刑诉法时，为适应庭审方式改革，贯彻控审分离原则，弱化了人民法院对公诉案件的庭前审查程序，取消了法院审查后退回人民检察院补充侦查或者要求撤回起诉、补充起诉的做法。现行刑事诉讼法规定，只要人民检察院起诉的案件附有写明犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，法院就应当开庭，基本确立了有诉必审的原则。因此，审判对象超出起诉范围，以及法院认定罪名与起诉罪名不一致的情况，司法实践中时有发生。针对此种情况，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。
对此解释，法学界有不同意见。认为这一解释没有刑事诉讼法上的根据，而且人民法院改变控方指控的罪名，一方面违反了控审分离的原则，是对法官角色的混淆；另一方面剥夺了辩护权，使得辩方无法针对实质定罪的罪名进行有效辩护。
作者认为，人民法院的司法解释排除了由于法院与检察院对同一事实适用刑法认定罪名的分歧而导致无罪判决的可能，从而确定了我国在起诉效力与审判范围问题上的基本立场。应该说，这种把起诉效力及于整个自然性事实或称案件客观事实的做法是可以肯定的。我国传统上未实行诉因制度，在起诉方指控事实的范围内，法官有权独立适用刑法，认定罪名。
在本文所讨论的案例中，作者认为，法院的判决是基于检察机关的起诉事实，它并没有超出起诉范围，最终认定构成单位犯罪而不是自然人犯罪也只是法律判断而并非事实判断。适用单位犯罪的规定定罪处罚也并不是对犯罪主体的变更或扩大，因为在该案判决中并没有对宏图科贸公司进行定罪（虽然法官在内心中认为它才是真正的犯罪主体），只是适用单位犯罪的规定对杨某进行了定罪处罚（单位犯罪中对直接责任人的处罚要比自然人犯罪中的
处罚轻），这样也更符合罪刑相适应原则。
是否大陆法系的法官在适用法律、变更罪名方面就不受任何限制呢？答案显然是否定的。为贯彻控诉与审判职能的分离，保障被告人合法权益，大陆法系国家在此方面同样有一套程序性的保障。主要表现在：相对完备的变更起诉、追加起诉制度；告知被告人以便其有效行使辩护权制度；延期审理制度等等。
我国1979年刑诉法第120条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和相关的法律规定，作出被告人有罪或者无罪，犯什么罪、适用什么刑罚或者免除刑罚的判决。”不难看出，此法条对法院变更罪名的权力既无实体上的限制，也无程序上的限制，法院可以在判决中径直对检察院起诉指控的罪名予以变更。这种情况的出现与我国当时采用的强职权主义诉讼模式密切相关。
1996年修改后的刑诉法第162条第1项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”该条款显然是在强调只需要查清了犯罪事实。证据确实、充分，法院就可以作出有罪认定，而不论是否以起诉指控的罪名予以认定。另外，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”该司法解释已经明确法院有权利也有义务变更起诉指控的罪名。但是，最高人民法院相关解释的主要缺憾在于只是简单的自我授权，既没有对人民法院变更罪名施加任何限制，又没有设置必要的程序保障；既缺乏对公诉方追诉意志的尊重，又缺乏对被告人辩护权的保障，从而不能正确发挥司法解释弥补立法之不足的作用。在作者看来，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定对杨某适用单位犯罪的规定定罪处罚也只是为了罪刑相适应，而不是从程序上对罪名施加限制；适用较轻的刑罚同控审分离的要求相一致也只是巧合，因为现行法律、司法解释对变更为较重的罪名也没有加以禁止。所以，作者建议对我国法律和司法解释中关于控审分离的规定进行必要的完善和修改：
第一，尽快建立撤销、变更、追加起诉制度。检察院在向审判机关提起公诉后，如果发现起诉案件在事实认定、证据判断、刑法适用等方面存在问题，不符合起诉条件时，可以撤回控诉；如果发现在指控的被告人、犯罪事实和适用法律认定犯罪性质、罪名方面存在不足或者出现错误时，可以请求补正、变更或追加控诉内容。人民法院在审理过程中发现指控事实与指控罪名不符，或者与本案有牵连关系之新事实时，经检察院要求可以允许变更控诉，法院也可以建议控方改变罪名，重新起诉。
第二，变更或追加控诉要立即通知被告人及其辩护律师，如果对被告人辩护权的行使有实质性影响，应当决定延期审理，以给被告人一方充分的准备时间。必要时，可以更新法庭审理程序。
第三，如果人民法院认为指控的罪名与指控事实不符，而人民检察院不同意法院变更指控罪名的建议时，法院应当向控辩双方告知改变指控罪名的意图，在控
辩双方进行必要的准备后，再行审理和判决。
案例5 疑罪从无
刑事诉讼中的“疑罪”
所谓“疑罪”，是指司法机关对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存在疑问且未得到合理排除的情形。在通常情况下，这里所指的“疑问”包括实体和程序两方面的问题。
司法实践中，在定案事实和证据上存在“疑问”的案件时有所见，这些案件都涉及定案证据是否确实、充分的问题。所不同的是，有的案件的最终结果是因“证据不足”而对被告人宣告无罪，有的案件是因为有了权威机构作出DNA等技术鉴定才使“证据不足”的问题合理得到解决，从而使罪犯落入法网。 “存疑无罪”制度的确立
“疑罪从无”即在证据不足、指控的犯罪不能成立时对刑事被告人“宣告无罪”的一种制度。这是我国最高立法机关1996年在对刑事诉讼法进行重大修改后我国刑事司法制度增加的一项极其重要的内容。
长期以来，对刑事案件中的“认定无据，否定无理”的“疑罪” 问题没有纳入刑事诉讼法调整的范畴，司法实践中法院对指控的犯罪事实是否清楚、证据是否确实充分、有罪还是无罪等关键问题存在重大分歧的疑难刑事案件，大都不敢也没有法律依据作出无罪判决，而是采取反复退回补充侦查、司法机关内部进行协商、请示上级机关甚至将案件长期“挂起来”的做法。其惟一的法律依据是1979年刑事诉讼法第一百零八条中有关人民法院对人民检察院提起公诉的案件经审查认为“事实不清、证据不足”的，“可以退回补充侦查”的规定。 #p#副标题#e#
这种做法的结果，必然导致被告人长期受到超期羁押、严重侵犯其合法的人身权利和诉讼权利。
对“疑罪”案件的处理，在刑事诉讼法修改之前，有关司法机关曾作过类似于“疑罪从无”的规定，试图从司法解释的角度弥补法律上的缺陷：一是最高人民法院1989年11月4日在《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》中规定，“对主要事实不清、证据不足，经多次退查检察院仍未查清起诉书指控的被告人犯罪事实并提供足够证据，法院调查也无法查证清楚，不能认定有罪的被告人，在判决书说明情况后，直接宣告无罪”；二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部1989年12月13日在《关于办理流窜犯罪案件一些问题的意见的通知》中规定，对这类“抓获的罪犯，如有个别犯罪事实难以查清的，暂不认定，就已经查证核实的事实，依法及时作出处理”；三是最高人民法院在《关于审理刑事案件程序的具体规定》中规定人民法院对“案件的主要事实不清、证据不充分，而又确实无法查证清楚、不能证明被告人有罪的，判决宣告被告人无罪”。但由于缺乏明确的法律依据，上述司法机关的内部规定显得“底气不足”，因此在司法实践中基本上没有得到的执行。
1996年八届全国人大四次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，明确规定“未经人民法院依
法判决，对任何人都不得确定有罪”（第十二条）、人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”（第一百六十二条第三项）。这些规定，不仅从基本法律的角度强调了“定罪权”只能由人民法院行使的“惟一性”和人民法院在定罪时也必须“依法进行”
的合法性，而且重新确立了对“疑罪”的处理原则，成为“疑罪从无”的法律依据。宣告无罪的种类、案件及其法律后果按照修正后的刑事诉讼法的规定，对于进入审判程序的刑事案件最终由人民法院对被告人“宣告无罪”的，有二种情形：一是依据法律认定被告人无罪的，应当作出被告人无罪的判决；二是证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 在第一种宣告无罪的情形中，包括被告人既没有实施犯罪行为也没有实施违法行为，也包括被告人虽然没有实施犯罪行为但实施了一般违法行为（如小偷小摸），还包括被告人虽然实施了犯罪行为，但“情节显著轻微危害不大”，依照法律可以“不认为是犯罪”的情形。如依照刑法的规定，对许多犯罪都规定了须达到“数额较大”或者“情节严重”的程度才构成犯罪，最高人民法院相继发布的司法解释也就此作出明确而具体的确定。 #p#副标题#e#
在第二种宣告无罪的情形中，就被告人究竟是否实施了犯罪行为这一客观事实本身而言，并不能作出肯定或者否定的结论，这时所作出的“宣告无罪”判决，只是一种附条件的推定，这个条件就是“证据不足、指控的犯罪不能成立”。但无论哪种“宣告无罪”的情形，人民法院的刑事判决都是对被告人“宣告无罪”，对被告人的法律后果都是“无罪”只是在刑事判决书的判决理由中应当如实表述本案是因为“证据不足，指控的犯罪不能成立”的理由。
在对被告人“宣告无罪”的情况下，如果被告人在押，按照刑事诉讼法有关“宣判后应当立即释放”的规定，在释放被告人后就必然涉及到对被告人关押期间的国家赔偿问题。按照《中华人民共和国国家赔偿法》和有关司法解释的规定，无论是“依照法律规定不构成犯罪”而“宣告无罪”的还是“证据不足，指控的犯罪不能成立”而“宣告无罪”的，作出羁押决定或者有罪判决的司法机关都应当承担国家赔偿责任。“存疑无罪”制度在适用中的问题
司法统计表明，我国地方人民法院每年审结的一审刑事案件大约在50万件、被告人在60万人左右。在修正后的刑事诉讼法确立“存疑无罪”制度之前，人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审查后以“事实不清、证据不足”为由而退回补充侦查的，大约占公诉案件总数的5-10％；而在确立“疑罪从无”制度后，人民法院以“证据不足、指控的犯罪不能成立”而宣告无罪的案件，多则几千件，少则几百件。从近年来最高人民法院院长每年向全国人民代表大会所作的《最高人民法院工作报告》来看，在全国法院判决发生法律效力的刑事被告人中，人民法院对被告人宣告无罪的：1997年为1170人、1998年无此数据、1999年为5878人、2000年为6617人。司法实践证明，在这些“宣告无罪”的被告人中真正属于因为“证据不足、指控
的犯罪不能成立”的不足一半。
当然，我们并不是说人民法院对公诉案件经过审理后“宣告无罪”
的越多越好，而是基于这样的认识和推理过去以“事实不清、证据不足”为由而退回补充侦查的案件与刑事诉讼法确立“疑罪从无”制度后“宣告无罪”的案件应该属于同种类型，因此，修正后的刑事诉讼法施行之后这类案件的数量也应当与刑事诉讼法修正前的“退回补充侦查”的案件数量大致相当。道理很简单，在国家司法体制改革的前提下，无论是人民法院还是人民检察院办理刑事案件的质量从总体上讲一般不会发生大起大落的变化。可是，人民法院的受理的公诉案件中属于“证据不足”的案件在受理案件总数中所占的比例一下就一落千丈，这究竟是说明司法人员的办案水平突然明显提高呢，还是意味着刑事诉讼法所确立“疑罪从无”制度尚未得到有效的执行？！ #p#副标题#e#
据了解，这两种因素都是客观存在的：首先，由于刑法和刑事诉讼法的修改，罪刑法定、无罪推定、控辩式审判、取消免予起诉和收容审查等原则或制度的确立，都标志着我国刑事司法制度发生了重大变革，司法机关的办案质量和司法人员的业务水平有了一定程度的提高；其次，中国毕竟是一个有着几千年封建社会的国家，传统的“被告人即是犯罪分子”的影响不可能因为法律的修改就一下子退出历史舞台，因此，对被告人被指控的“犯罪事实”经审查确认属于“证据不足、指控的犯罪不能成立”的，是否敢于理直气壮地“宣告无罪”，不仅需要司法人员具备相当的胆识，更需要有一个能够“依法办事”
的司法环境。最后，对“证据不足、指控的犯罪不能成立”的被告人“宣告无罪”之后，负有侦查职能的司法机关本应继续加大侦查破案的力度，使真正的犯罪分子落入法网，可事实上，对这类案件司法机关大都作了“结案”处理，客观上从一定程度影响了对犯罪的打击。
因此，如前所述，在“存疑无罪”的情况下，对被告人之所以“宣告无罪”，实际上是在既不能认定有罪也不能肯定无罪的情况下不得已作出的一种选择或曰推定，而这种推定显然是以“可能”放纵个别真正的犯罪分子为代价的。但是，在按照“存疑无罪”制度对“证据不足”的被告人“宣告无罪”后，并不意味着司法机关对这类案件就可以置之不理，司法机关理应继续纳入侦查的范围，一旦发现罪犯的蛛丝马迹，立即采取有效的措施收集证据、审查起诉并向人民法院重新提起公诉。只有这样，才能真正做到不枉不纵，实现刑事诉讼法的立法目的，完成司法机关的历史使命。 案例6
1.公安局在其进行的诉讼程序中的违法之处有：侦查人员不应以侦查阶段无权委托辩护人为由拒绝犯罪嫌疑人张某的父亲为其聘请律师的要求。犯罪嫌疑人在被侦查机关第一讯问后或者采取强制措施之日起，有权聘请律师提供法律帮助。
2.检察院进行的诉讼程序中的违法之处有：(1)检察院不应在接到案件材料之日起的第5日才告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。检察院应在收到案件材料之日起3日内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。(2)犯罪嫌疑人张某的辩护人(张
某的叔叔)无权对有关单位和个人进行调查取证。因为张某的叔叔不是律师，根据法律规定，他无权向有关单位和个人收集证据。
3.法院进行的诉讼程序的违法之处有：(1)审判过程中辩护人张某的叔叔会见被告人张某时，法院不应派员在场。审判阶段辩护人会见被告人时，人民法院不派员在场。(2)被告人王某拒绝辩护时，法院不应准许其自行辩护。对于未成年人拒绝辩护的，法院应当准许，但是被告人需另行委托辩护人，或者法院应当为其指定辩护人。 案例7
本案值得研究的问题是，未成年证人的法定代理人陪同未成年证人作证后，该法定代理人又作为证人，就同一事实向公安机关作证的，其证言是否具有法律效力？
刑事诉讼法第九十八条第二款及《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十条规定：询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场。上述规定显然系出于未成年人涉世不深，通知其法定代理人到场可以消除未成年人的紧张情绪，维护未成年人合法权益，既推动取证工作的顺利进行，又确保证据内容客观真实之多重考虑。但问题是，如果未成年人的法定代理人也知道案件情况，根据刑事诉讼法第四十八条“凡知道案件情况的人，都有作证的义务”之规定，则该法定代理人无疑同时具有证人和未成年人法定代理人两种身份，对于其能否同时行使两种身份赋予的职能，司法实践中不无争议。正如本案，证人张峰系未成年人，其在父亲张玉文的陪同下于2006年2月23日15时0分至当日15时30分接受公安人员的询问，而张玉文则于同日15时35分至当日16时05分接受公安机关的询问。对于张玉文的证言是否具有法律效力，公诉机关与法院的观点截然相反。公诉机关认为，张玉文作为法定代理人陪同张峰作证及张玉文因具备证人资格单独作证均符合法律的相关规定，两者证言具有法律效力。一审法院则认为张玉文的证言可能受到其子张峰的影响，未予采纳。
笔者认为，根据刑事诉讼法第四十八条的规定，我国刑事诉讼中的证人是指知道案件情况，能够辨别是非，具有表达能力的人。证人的法律资格决定了证人具有唯一性和不可替代性，凡不知晓案件情况，或生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，依法都不能作为证人。而对于法定代理人，根据刑事诉讼法第八十二条的规定，是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。法律关于法定代理人范围规定的广泛性决定了法定代理人具有可选择性和可替代性，如当被代理人的父母无法作为法定代理人时，养父母或监护人或负有保护责任的机关、团体的代表都可以作为被代理人的法定代理人。
刑事诉讼法第九十八条第一款规定，询问证人，应当告知他如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。该法第四十七条规定，法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。因此，证人必须如实作证，客观真实地陈述其所知道的案件情况，避免受到他人影响。为防止案件多个证人之间相互影响，刑事诉讼法第九十七条第二款规定，询问证人应当个别进行。所以，当一起案件有众多证人时，应当对证
人分开单独询问，而不能采取开座谈会、集体回忆等形式取证。
刑事诉讼法第九十八条第二款及《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十条规定：询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场。如果当未成年人与其法定代理人均知道案件情况，法定代理人陪同未成年人作证后又单独作证的，则该法定代理人无疑同时具有证人和未成年人法定代理人两种身份，发生身份上的重叠。此种情况下，虽然法定代理人陪同未成年人作证后又单独作证的行为分别符合刑事诉讼法第九十八条第二款、第四十八条第一款和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十条的规定，但笔者认为，未成年人及其法定代理人均系案件证人的情况下，取证程序仍要受制于刑事诉讼法关于询问证人应当个别进行的规定。因为证人证言作为证据的一种，是否具有法律效力取决于其是否具备合法性、客观性和关联性。证据的客观性要求证人必须客观真实地陈述自己所知道的案件事实，这种事实必须是其亲自所见所闻的，既包括亲自感受到的事实，也包括听到的别人转告的事实情况。所以，证人应当在无干扰、无影响的环境中作证，尤其不能与其他证人同时在场作证，否则，将会导致证人之间相互影响，证人往往会因其他证人的不同陈述而怀疑自身当初的所见所闻或因担心自身陈述的内容与其他证人不同而被追究作伪证的责任而改变说法，证言的客观性得不到保证。也正是基于这个理由，刑事诉讼法规定询问证人应当个别进行。因此，对未成年证人及其法定代理人取证时，必须遵守询问证人应当个别进行的规定，否则将会因取证程序违法丧失证据资格能力。
本案中，张玉文以法定代理人身份陪同其子张峰作证在前，以证人身份作证在后，违背了刑事诉讼法有关询问证人应当个别进行的规定，取证程序违法，因此一审法院认定张玉文的证言系无效证据是恰当的。
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