土地承包经营权的缺陷及其对策 - 兼论建立地上权和永佃权的必要性 

房屋、道路、桥梁等，这些都是建造建筑物;在宅基地使用权上，是在国有的土地或者集体所有的土地上建造公民的住宅，同样是建筑物;在造林权上，是在国有土地或者集体土地上植树造林。无论是建筑物，还是森林，其性质，都是不动产。既然如此，凡是在他人的土地上建造建筑物或者种植林木的权利，都是地上权这样一个权利统管的内容。将同样的一种地上权分裂为几种不同的他物权，实在是没有必要。这是立法上的一种繁琐哲学。

更为严重的缺陷，是这些概念与土地承包经营权概念之间的重合与交叉。这就是，在土地承包经营权中，如果承包土地是经营植树造林，其性质就不是永佃权，而是与土地使用权等概念相一致的概念，成为地上权。这种立法上概念含糊不清、互相混淆的情况，应当说是非常严重的问题，决不是一个简单的疏漏。在本文所讨论的案件中，这个问题已经暴露得十分清楚了。

六、采取的对策-全面建立科学、实用的永佃权和地上权

综合以上分析，可以得出一个非常重要而且准确的结论，这就是废弃土地承包经营权的概念，代之使用科学、实用的永佃权和地上权的概念。

(一)对策之一-废弃使用土地承包经营权、土地使用权等概念。

如上所述，土地承包经营权和土地使用权等概念，无论在理论上还是在逻辑上，都不是科学、准确的概念，其不科学性、不准确性在实践中已经暴露得十分清楚。如果再这样继续下去，立法就不是一种科学的态度。

不破不立是一种社会发展的规律，立法同样应当遵守这样的规律。为要建立科学、准确的地上权和永佃权的概念，就必须首先废弃土地承包经营权、土地使用权等概念，同时包括废弃《民法通则》第81条规定的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面承包经营权等权利概念，将这些权利概念归入相应的地上权或永佃权概念之中。

应当强调的是，破除旧的概念和观念，必须采取坚决的态度，不能姑息，不能考虑这些概念已经使用这么多年了，又是中国自己创造的东西，不能轻易否定。只有坚决地破除不科学的概念，才能够为科学、准确的法律概念的使用开辟空间，排除障碍。

(二)对策之二-建立完善的永佃权。

提出建立永佃权的主张，并非不具有一定的风险，不过在社会主义市场经济客观需求面前和改革、开放的今天，似乎不必为此而担忧。

我们都知道，永佃权曾经是我国古代封建社会的制度，它在维护封建地主剥削农民的权利上，是发挥了恶劣的作用的。法学界对永佃权的传统看法是，它是维护和巩固封建剥削关系的土地使用制度，在中国经过土地改革已不复存在，永佃权已成为历史概念。(注：《中国大百科全书。法学》，第713页。)这种看法似乎是一个事实。但是， 永佃权作为一种世界各国通行的土地使用制度，它不独为封建社会所独有，也并非只为维护剥削阶级的利益而存在。它的基本制度、基本内容是适用于一般的土地承租耕作关系的。问题的关键在于社会制度。就像无论是资本主义国家的立法还是社会主义国家的立法，都将交易关系中的契约关系称之为合同或者契约一样，权利概念的本身并不反映社会制度。在我国，虽然不使用永佃权这一概念，但永佃关系总要通过其他概念体现出来。例如有的学者提倡使用“耕地使用权”的概念，(注：参见中国社会科学院法学研究所起草的《中华人民共和国物权法》建议草案。)虽然在文字形式上与永佃权有所不同，但是其实质是一样的。我国目前实行的农村土地承包经营权，就是包括新型的社会主义性质的永佃权;如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权，不仅有利于法律概念的统一、准确，而且有利于巩固农村土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村土地使用关系法制化。

研究一个法律概念，不应只看它的形式，主要应看其实质及其基本法律特征，决定其是否应当继续使用。永佃权这一概念产生了千余年，不仅在奴隶社会、封建社会使用，而且目前的资本主义社会

也在使用，可见其不是为封建社会所独有。我国目前实行的农村土地承包经营权，其主要内容，就是一种新的永佃权，可以以其为基础，创设我国的新型永佃权制度。其必要性在于：

第一，从概念上看，农村土地承包经营权具有改革开放初期的历史局限。那个时候，我们对社会主义的经济关系的认识还很肤浅，不适应社会主义市场经济发展的需要。农村土地承包经营权所反映的，是农民耕种集体所有的土地(亦包括草场放牧的承包经营)，并向集体交纳承包费的土地耕种形式。这种法律关系，用农村土地承包经营权称谓，虽然比较形象，但既不简明扼要，又与国外通用的法律概念不相对应，不具有法律概念的特点。同时，农村土地承包经营，是特定的历史时代的产物，是我国在农村土地集体所有、集体耕种普遍失败之后，采用的一种经营形式，其特点是，以家庭为经营单位，进行小规模经营，不具有现代大农业的特点。而大规模地发展农村生产力，必须实行大农业。如果只用农村土地承包经营权的概念来概括我国农村土地耕作制度，长期发展下去，必然使大农业的发展受到限制。使用永佃权这一各国土地租佃耕作的统一概念，不仅使其概念明确，还能使其适应我国农业的健康发展。

第二，从永佃权制度的基本内容上看，具有将农村土地承包经营权改造为新型永佃权的基本条件。一是永佃权的主体，一方是土地所有人，另一方是租佃耕作人，双方构成永佃关系，由于永佃权在我国封建社会成为剥削农民的制度，因而传统上对其存有偏见，例如将“佃”字解为“农民向地主租种土地”。 (注：《现代汉语词典》， 商务印书馆1979年版，第244页。)事实上，不仅“佃”另具耕作之意， 而且永佃权的土地所有人，并不仅仅为封建地主，在罗马，就有国家;在现代资本主义，还包括土地资本家。在我国农村，土地所有人是农村集体组织，农民是耕地的使用人，这符合永佃权的主体要求。二是永佃权的客体与农村土地承包经营权的客体完全一致，均为耕地和草场。三是永佃权的内容是租佃，土地承包经营权的内容是承包，二者虽有差异，但在基本方面相同，如二者均为使用他人耕作土地而经营、收益，均须向土地所有人交纳佃租或承包费，均准许转佃、转包。既然永佃

权与土地承包经营权的基本内容相同，就不必舍弃准确的、统一的永佃权概念不用，而使用不准确、又具一定局限性的农村土地承包经营权的概念。

第三，从理论上看，用永佃权代替农村土地承包经营权，有两个障碍。一是体制上的障碍。既然农村土地为劳动农民集体所有，可以说自己就是土地的主人，设永佃权等于是自己向自己租佃土地。事实上，农村土地归农民集体所有，其主体是集体组织，农民作为耕作者，其租回土地经营，不仅与承包的内容相同，而且更符合所有权与经营权分离的理论。二是思想上的障碍。对永佃权的偏见，是人们只看到了、记住了它的剥削功能，没有看到、记住它固定租佃关系，维护佃户利益的一面。新型的永佃权借鉴原有形式，其主体完全是社会主义土地所有者和租佃者，既不含有剥削成分，又有利于固定双方当事人的法律关系，使租佃者享有更广泛的权利，为将来大农业的发展打下法律基础。

新建立的这种社会主义永佃权，是指农民支付地租，永久在农村集体组织所有的土地上耕作或畜牧的用益物权。这种新型的他物权，是为使用集体所有的土地的用益物权，既不需有耕作物或牲畜的存在而成立，也不因耕作物或牲畜的灭失而消灭;它是以耕作或畜牧为目的的他物权，而非经营工厂或商业的地上权;它是支付佃租而取得使用土地的物权，因而佃租就是使用土地的对价，又是永佃权成立的必要条件;它是永久存续的物权，既非规定期限的租赁权，又非目前约定承包期的承包权。土地承包是以合同约定期限，合同期满，再重新续定。这种状况不仅不利于稳定农村土地使用关系，而且也给农村集体组织领导徇私舞弊、侵害农民权益留下了可乘之机。新型的永佃权是符合我国农村的现实情况的。

(三)对策之三-建立完善的地上权。

我国现行立法是否存在地上权，有不同见解。一说认为我国没有地上权，仅承认立法中规定的国有土地、自然资源的使用权。(注：孙宪忠：《论我国的土地使用权》，《中国社会科学院研究生院学报》1987年第8期。 )另一说认为我国因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权

利，就是地上权(注：钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版，第293页。)。还有一种学说认为， 应当建立基地使用权的概念，将凡是建造建筑物以及非农业用途的土地使用权，概括为这个概念，不将种植森林等作为基地使用权的内容。(注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第636页以下。 )事实上，土地使用权与国有资源使用权是两种不同的权利。一般意义上的土地使用权，是指在国家、集体的土地上为建筑或种植林木，此为地上权;开发土地资源为使用，如挖掘土地的泥土烧制建筑材料，以及对其他国有资源的开发利用，则为用益权。《民法通则》在规定土地使用权的条文中，限定土地使用权的客体是国家所有的土地，至于如何使用，则没有限制。这是第80条规定的内容。关于自然资源的使用权，则是第81条规定的，内容是对国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源使用权。在研究地上权的时候，必须将这样的概念搞准。地上权与土地使用权相关，与自然资源使用权无关。至于将农用的种植森林竹木等不作为地上权的内容，仍将其归入永佃权的内容之中，仍然不能解决农地使用中的地上物为动产或者不动产的界限问题。因此不能认为是一个好办法。

应当确认，为建筑及培植林木而使用国家、集体土地的权利，符合地上权的法律特征，是地上权。地上权的基本法律特征，是在为建筑或种植竹木的土地关系上，土地所有权为土地所有人所有，土地之上的建筑物等工作物或竹木为地上权人所有。在我国，国家或集体是土地的所有人，与国外的土地私有制有本质的不同，但是，这只决定我国的地上权与传统民法上的地上权性质的不同，并不能否定我国地上权存在的必要和可能。国家或集体在自己的土地上为建筑或培植林木，不发生地上权;法人、公民在国家和集体的土地上为建筑或种植林木，即为在他人的土地上行使地上权，并取得在该土地上设置不动产的所有权，而土地所有权仍归国家和集体所享有。确认这种法律关系，是明确国家、集体和公民、法人之间在土地使用上的权利义务关系的需要，也是利用土地发展经济，保障人民生活的需要。

按照上述理解，中国的地上权应当涵盖以下三种权利的内容：一是国有土地使用权，这是纯粹的地上权的性质，全民所有制单位或者集体单位使用国有土地的，都是为建筑或者造林，都是地上权的性质;二是宅基地使用权，公民经过批准，获得在国有土地或者集体所有的土地上建造住宅，享有的就是宅基地使用权，它的性质完全是地上权;三是土地承包经营权中的用于种植林木造林等的内容的权利，将由于耕作畜牧的承包经营权从中分开。这些权利，都是以在国家或集体的土地上建筑建筑物及其他工作物、培植林木，并取得该地上物的所有权为特征，都属于地上权。用地上权一以贯之，使相同的权利归并到一起，使立法更为明确、更为简洁，且与国际立法习惯相一致，更便于执行和进行经济交往。在立法的策略上，可以先对地上权的总的原则、权利义务关系等作出规定，然后就各种具体的地上权再作详细的规定。立法做出这样规定，就再也不会出现黄振煌案的区分不清地上权和永佃权的问题了。