土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性
一、引论
在《中华人民共和国民法通则》的“民事权利”一章中，规定了“土地承包经营权”这样一种“与财产所有权有关的财产权”的权利种类，成为中国民法上的一个新型的财产权利。随后，这样的一个权利被广泛地应用在实践之中。在理论上，土地承包经营权被描述为“中国民事立法的创举”，对其称赞有加。应当承认，这是在民法发展史上的一个前所未有的新的民事权利，其性质、内容、法律特征都有其“新颖”之处。然而，也正是其所具有的这种所谓的新颖性，使这样一个概念与民法史上的任何财产权的概念均不相同，无法准确地界定其真实的内涵和外延，使这样的一个法律概念的内涵具有了不确定性，在司法实践中造成不应有的混乱。其中，最重要的问题，就是混淆了地上权和永佃权之间的界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别。在《中华人民共和国物权法》的制订正在进行的时候，我们来认真地、实事求是地研究地上权和永佃权之间的法律区别，研究土地承包经营权概念的失误，以及与《民法通则》创造的另一个新的概念即土地使用权概念之间的界限，以利于制订准确、科学的与之相关的民事权利概念，无疑具有非常重要的意义。
二、最明显地反映土地承包经营权概念缺陷的典型案例
1996年，厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院判决了黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷案。具体情况是：
厦门市中级人民法院(1996)厦民初字第2 号民事判决书认定：黄振煌与第三人陈和基原于1985年1月1日共同承包县后村委会50余亩场地种植经营，双方签订一份“合同书”，每年承包款为3000元，承包期为30年，并且约定国家需要征地时，土地底款归村委会所有，青苗赔偿款，村委会分九分之四，承包人分九分之五。1986年初，黄振煌、陈和基与新疆建设兵团农业建设第一师十团建立
联营关系，共同经营种植“厦门天山葡萄试验场”。1987年1月因陈和基迁居香港未参予投资， 同年7月，十团将其股权转让给黄振煌， 陈和基获悉后要求与黄振煌共同经营该试验场，双方便于1989年6 月签订“共同承包天山葡萄试验场协议书”，双方约定由陈和基分期补付给黄振煌投资款102550元。之后，陈和基先付给黄振煌投资款57300元。同年10月15日，陈和基提出退伙，双方又签订一份“转让经营协议书”，约定黄振煌退还陈和基的全部投资款，试验场的种植由黄振煌自主经营，自负盈亏，黄振煌与十团的关系与陈和基无关。之后，黄振煌与陈和基就返还投资款发生纠纷，经厦门市湖里区人民法院调解，纠纷解决。嗣后，黄振煌承担返还十团的投资款的全部债务，于1994年11月30日签订了“有关厦门天山葡萄试验场转让后的有关经济协议决断证明”，了结了双方的债权债务关系，该试验场由黄振煌一人经营。1994年1月因国家建设需要， 黄振煌所经营的果园被征用，国家付给征地补偿款元，其中青苗补偿款元，地上物补偿款元，水利设施补偿费19338元， 误工补贴费2000元。全部款项县后村委会交给黄振煌9万元外， 其余均占为己有。黄振煌多次找县后村委会交涉付款，县后村委会均以黄振煌与陈和基有纠纷为由，予以拒绝。黄振煌诉至法院。
厦门市中级人民法院认为，黄振煌在其独自承包县后村委会50余亩土地种植果树过程中，因国家建设需要而被征用，现国家付给有关征地补偿款，根据征地补偿的有关规定，属于原告应得部分应归其所有，现被告以原告原合伙人提出异议而拒付补偿款没有道理，原告要求被告按照双方的约定支付青苗补偿款等项及追索延付的利息损失，理由充分，应予支持。第三人原与原告合伙承包种植果园，但已于1989年10月经双方协商退出合伙经营，经法院调解书确认，并已执行完毕，现提出仍享有与原告同等的征地补偿受益权，理由不能成立。故判决：县后村委会在判决发生法律效力后7日内，支付原告元及利息; 驳回第三人陈和基的诉讼请求。
福建省高级人民法院(1996)闵民终字第38号民事判决书认定的事实与厦门市中级人民法院上述判决认定的事实基本相同。终审判决认为：国家因建设需要征用黄振煌独自承包经营的果园，依照有关法律规定，应对其种植的葡萄、果树及其种植经营所需的地上附着物等给予补偿。县后村委会则因
该地块的征用而获得了国家给予的土地补偿费、劳力安置补偿费、水利设施补偿费、误工补偿费，此外在一审判决县后村委会应付还给黄振煌的补偿款中，已扣去原双方约定的九分之四的青苗补偿款，以及其应得的部分场地平整换土补偿费等。因此县后村委会上诉主张再参与分享国家付给黄振煌个人的上述补偿费，缺乏法律依据，不能予以支持，县后村委会应将领取的补偿费中属于黄振煌的部分返还黄振煌。陈和基于1992年已退出合伙承包经营，其主张共分国家付给黄振煌个人的上述补偿费，亦不能予以支持。故原判决适用法律正确，除纠正部分判决表述不当外，维持原判。
这一案件判决之后，很多人认为裁判不公，县后村委会一方认为判决侵害了他们对土地的合法权益，申辩自己的主张。
造成这种对案件认识分歧的根本原因，就是土地承包经营权概念本身的内涵和外延混乱不清，即黄振煌承包土地所产生的权利，究竟是永佃权，还是地上权。如果其承包产生的是永佃权，这样的判决就是错误的;如果其承包产生的是地上权，那么，法院的判决就是正确的。然而，在土地承包经营权中，确实包含着永佃权和地上权的内容，而这样的内容，恰恰又与中国法律中的土地使用权、造林权、宅基地使用权等概念相混淆，无法准确划清它们之间的界限。本文试图结合这一案例，详细分析永佃权和地上权之间的法律差别，划清土地承包经营权与土地使用权、造林权、宅基地使用权等权利概念的界限，建议在制订《中华人民共和国物权法》时，坚决地抛弃不科学的法律概念，理直气壮地采用永佃权和地上权的概念，保护中国民法概念的科学性、严谨性和准确性。
三、永佃权和地上权的不同发展历史
永佃权和地上权都是他物权中用益物权(注：在这里应当说明的是，“与财产所有权有关的财产权”按照《民法通则》规定的内容看，就是用益物权，不包括担保物权，因此不是他物权的概念。)的下属概念。它们的产生和发展，都有自己的独特历史。马克思主义法学认为，法律并非凭空产生，而是“根源于物质的生活关系”，(注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第
82页。 )“都只是表明和记载经济关系的要求而已”。(注：《马克思恩格斯全集》第4卷， 人民出版社1958年版，第122页。 )在考察永佃权和地上权的历史演进中，同样可以证明这一论断的正确性。
(一)国外的永佃权和地上权的发展历史。
在原始社会，原始人在以血缘关系为纽带的人群集团中生产和生活，“第一个单个的人，只有作为这个共同体的一个肢体，作为这个共同体的成员，才能把自己看成所有者和占有者”。(注：《马克思恩格斯全集》第46卷(上册)，人民出版社1979年版，第472页。 )在这个时候，私有制还没有产生，还没有出现法律，没有所有权的概念，当然也不会有永佃权和地上权的存在。直到原始社会末期，随着社会生产的扩大和交换的发展，促进了私有制的发展，使原始社会解体，产生了国家，出现了奴隶社会的奴隶主私有制，并且产生了调节该种私有制经济的法律，确认和保护奴隶社会的财产所有权。在所有权产生的过程中，社会的生活关系和经济关系发生了根本性的变化，为适应这种变化，他物权开始萌芽。《汉穆拉比法典》规定，土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用者必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。这种土地使用关系，就是早期永佃权的萌芽。(注：王云霞等：《东方法概述》，法律出版社1993年版，第16页。)
在罗马社会里，虽然以奴隶占有为基础的农业经济始终占据主导地位，但是以奴隶占有为基础的商品经济却很早就存在，并随着罗马国家的发展而发展，罗马法就成为“以私有制为基础的法律的最完备形式”。(注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第143页。)是“商品生产即资本主义以前的商品生产的完善法”，“包括着资本主义时期大多数的法律关系”。(注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第395页。 )正是在这样的商品经济发展的形势下，罗马法创设了较为完备的他物权体系，使之与其他法律制度一同构成了“商品生产者社会的第一个世界性法律”。(注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248页。)罗马法
认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利，充实了物权的内容，同所有权一起，充分保护了罗马时期的财产关系，并成为扩大所有权的一种救济制，(注：谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社1990年版，第208 页。)并为后世所效仿。罗马法中的永佃权和地上权，都属于用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式，适应了商品经济要求扩大所有权、扩展财产的使用价值的客观要求。永佃权这一概念的使用，最早出现在希腊。至罗马，最初的永佃权大多产生自国家和个人的关系。罗马扩张侵略，使其不断获得大量的土地，归国家所有，分租给人民耕作，国家取得一定的年度租金;对荒地也采取这种办法处理。继之成为固定制度，渗入一般的民事关系中，至公元2世纪则正式出现永佃权的法律概念， 查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用。(注：江平等：《罗马法基础》，第177页。)
在《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中，将永佃权规定为用益权，以与地上权相区别。在这些规定中，认为物上得以此种方式设定负担，使因设定负担而受利益的人享有收取物的收益的权利。(注：《德国民法典》第1030条第一款。)对动产、土地、权利及财产，均可设定用益权;用益权赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。(注：《瑞士民法典》第745条。)
在《日本民法》中，一改上述民法典的传统做法，使用永佃权的概念，在物权法编中，规定专门的一章“永佃权”，对这种权利的内容作了详细的规定。在现实中，日本除了有永佃权以外，还有债权性质的租赁佃耕权。前者属于他物权，后者属于债权，差别在于权利人对地主的对抗力的强弱。(注：(日)《新版新法律辞典》，中国政法大学出版社1989年中文版，第49、329页。)日本民法规定， 永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或者牧畜权利;永佃权人可以将其权利转让给他人或者于其权利存续期间，为耕作或者牧畜而出租土地;永佃权的存续期间，为20年以上50年以下，以长于50年的期间设定永佃权者，其期限缩短为50年。《意大利民法典》亦采这种方式，在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”，对永佃权作了详细的规定。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定期支付地租的责任，对土地产生的孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所
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