陈丁与何一案二审民事判决书
【关 键 词 】
遗嘱 代书遗嘱 见证 效力 撤销
【文书来源】
浙江法院公开网
基本信息
审理法院：
浙江省高级人民法院 案 号：
（2008）浙民一终字第228号 案件类型：
民事 案 由：
继承纠纷 裁判日期：
2008-10-24 合 议 庭 ：
孙奕本件与原本核对无 张士冬 张俊斌 审理程序：
二审 上 诉 人 ：
何×× 陈甲 陈乙 陈丙 陈丁 被上诉人：
陈戊 文书性质：
判决
文书正文
当事人信息
上诉人（原审被告）何××。 上诉人（原审被告）陈甲。 上诉人（原审被告）陈乙。 上诉人（原审被告）陈丙。 上诉人（原审被告）陈丁。
上述五上诉人的共同委托代理人张甲。 被上诉人（原审原告）陈戊。 委托代理人周×、陈己。 审理经过
上诉人何××、陈甲、陈乙、陈丙、陈丁（以下简称何××等五人）为与被上诉人陈戊继承纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院
（2004）温民一初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人陈甲及何××等五人的共同委托代理人张甲，被上诉人陈戊及其委托代理人周×、陈己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明
原审法院经审理查明：李甲（1921年6月30日出生）与陈庚（1913年5月15日出生）于甲前结婚，婚后未生育子女，夫妻于1956年-1957年间收养陈戊为
养女。陈辛（1937年1月17日出生）系陈庚与前妻所生育，李甲系陈辛继母。陈辛与何××于1960年间结婚，婚后生育有长女陈乙、次女陈丙、长子陈甲、次子陈丁。1988年至1991年间，陈辛、何××及其子女先后移居美国。陈庚于乙1995年底亡故，陈辛于2002年5月15日在美国亡故。李甲在本案诉讼期间，于2006年11月8日亡故。陈庚之父陈壬于1955年左右去世；陈庚之母李乙于1979年12月21日因死亡注销户籍。陈庚有一妹妹，已于甲前去世，其妹留有一女张乙，经询问，张乙明确表示放弃继承。
另查明，诉争房屋座落于黎某乡巨一村旺增桥（现门牌锁链桥1号），系解放前所建的房屋，1953年经过土改登记。土改登记的户主为陈子，家某人员有：父1，母1，妻1，子1。在原审诉讼中，经委托温州市勘查测绘研究院对诉争房屋进行了测量，双方对测量结果均无异议。
2003年10月21日，李甲领取了该房屋温集用（2003）字第1-1943号集体土地使用证书。现该房屋已列入城市拆迁范围。近年来，双方为遗产继承引起纷争。
2004年9月13日，李甲、陈戊向原审法院提起诉讼，请求：1、确认坐落于鹿城区××乡巨一村旺××（××桥××号）九间房屋系李甲与陈庚的夫妻共同财产，其中二分之一割归李甲所有，另二分之一作为陈庚之遗产，由李甲、陈戊继承分割各三分之一，何××等五人继承分割三分之一。2、本案诉讼费用按照继承分割财产份额分摊。
诉讼期间，李甲于2006年11月8日因病去世，2007年5月9日，陈戊变更诉讼请求为：1、确认坐落于鹿城区××乡巨一村旺××（××桥××号）九间房屋由李甲享有的4／6份额由陈戊依据代书遗嘱继承，加上陈戊法定继承份额1／6，陈戊对该九间房屋享有5／6的份额。2、何××等五人对该九间房屋享有1／6的份额。3、本案诉讼费用按照继承份额分担。 一审法院认为
双方争议的问题：一、关于被继承房屋的权属问题。原审法院认为，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第53条规定，有关土改遗留的房屋确权纠纷，一般应以土改时所确定的产权为准。根据我国的土改政策及司法解释的有关规定，土改时房屋土地以户为单位填发，登记的土地房产为该户（男女老幼）共有。土改时按家某人口分得财产，未分家时应视为家某共有财产，分家时得按家某成员，人各一份。因此，诉争房屋应为陈庚、陈壬、李乙、李甲、陈辛共同按份共有，各占房屋1／5份额。李甲于2003年10月21日领取土地使用证，其行为应认定为土地权属的代登。另外，陈戊在居住期间，在诉争房屋的原猪栏位置上搭建了19.475平方米的简易房屋，诉讼中，陈戊同意该部分房屋一并作为土改房屋处理。
二、关于遗嘱效力问题。1、陈庚、李甲于1990年11月5日所立代书遗嘱的效力问题。原审法院认为，根据陈戊的证据，虽可证明见证人林某某未在场，系事后补签。但另有李丙为见证人在场，加上代书人张甲，见证人人数已符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定的二个以上人数。代书时间为1990年11月5日，张甲当时非利害关系人，可以作为遗嘱的代书人与见证人。
虽然遗嘱上没有遗嘱人的签名，但在遗嘱人签名有困难的情况下，按指模或盖章，可替代签字的效力，故对遗嘱的效力予以确认。对遗嘱处理的财产超过了遗嘱人可以处分的范围，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第38条之规定，超过部分认定无效。此外，遗嘱最后写道：“此遗嘱为最终遗嘱，以前及今后与此内容不同之遗嘱一律无效。”该内容与《中华人民共和国继承法》第二十条的规定相抵触，依法认定无效。2、李甲于2005年1月13日所立代书遗嘱效力问题。原审法院认为，根据证人证言，李甲的代书遗嘱符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，见证人陈丑、吴某某系无利害关系人，故对遗嘱的效力予以认定。李甲虽然在1990年已经立有遗嘱，但根据《中华人民共和国继承法》第二十条之规定，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。根据该遗嘱，遗嘱人李甲将自己的房产份额指定了由陈戊继承。三、关于赡养义务的问题。原审法院认定何××方对李甲尽了一定的赡养义务，陈戊为李甲支付了医疗费用并办理了丧事。因双方对公墓购买的出资有争议，且该事实对本案处理无实质性影响，故不予审理。四、关于诉争房屋的继承份额分配。1、陈庚之父陈壬于1955年左右去世。经查，其没有留下遗嘱，其女于甲前死亡，其女之后代张乙已放弃继承。因此陈壬的法定继承人为子陈庚、妻李乙，各人继承1／2，即继承房屋总份额的1／10。由于此时系陈庚夫妻关系存续期间，继承的遗产为夫妻共同财产，陈庚继承的1／10，应属于戊妻共同财产。因此，继承后个人份额为陈庚5／20，李乙3／10，李甲5／20，陈辛1／5。2、李乙于1979年去世，经查，其没有留下遗嘱，其法定继承人为子陈庚，陈庚继承李乙的3／10份额。由于此时系陈庚夫妻关系存续期间，陈庚继承的李乙财产，应属于戊妻共同财产。因此，继承后个人份额为陈庚2／5，李甲2／5，陈辛1／5。3、陈庚于乙1995年底亡故，根据遗嘱，其份额为陈辛继承，继承后，李甲占房屋的2／5份额，陈辛占3／5份额。由于此时系陈辛、何××夫妻关系存续期间，因此陈辛继承的2／5份额，应属于戊妻共同财产，陈辛自己的1／5份额系陈辛婚前财产（陈辛系1960年结婚）。4、陈辛于2002年5月15日在美国亡故，其未留下遗嘱，其遗产发生法定继承。其所占的3／5份额，其中1／5份额属于婚前财产，2／5份额属于婚后财产。婚后财产先由其妻何××分得1／2，即1／5份额。剩余2／5份额，由李甲、何××等五人平均继承，即各人分得房屋的1／6×2／5＝1／15份额。继承后，李甲所占的房屋总份额为2／5＋1／15＝7／15份额，何××所占份额为1／5＋1／15＝4／15，陈甲、陈乙、陈丙、陈丁各得1／15份额。5、李甲在本案诉讼期间，于2006年11月8日亡故，根据遗嘱，其份额由陈戊继承，即陈戊占房屋的7／15份额。五、关于其他财产的继承问题。何××等五人在开庭答辩时主张，陈戊处另留有被继承人李甲的现金应作为遗产进行分割。但最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案于2007年5月23日送达了举证期限通知书，举证期限至2007年6月23日止，开庭时间是2007年6月28日，该主张已超过期限，本案不予审理，何××等五人可另案起诉主张。综上，原审法院认为，1、关于管辖权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，对在中华人民共和国××内没有住所的被告提起的诉讼，如果诉讼标的物在中华人民共和国××内，可由诉讼标的物品所在地人民法院管辖。因此对本案有管辖权。2、关于丙用的准据法，根据《中华人民共和国继承法》第三十六条第二款规定：“外国人继承在中华
人民共和国的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国乙民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”因此，本案适用中华人民共和国法律。3、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第60条规定，继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。张乙放弃继承，不再列为本案当事人。4、双方当事人对对方当事人的身份关系及被继承人的身份关系均无异议，根据本案事实及有关法律、法规规定，依法予以确认。按照陈庚1990年11月5日的代书遗嘱内容、李甲2005年1月13日的代书遗嘱内容，以及法定继承的有关规定，本案房屋最终份额为陈戊7／15份额，何××4／15份额，陈甲、陈乙、陈丙、陈丁各1／15份额。以上份额分配，不区分房屋使用功能、使用价值的不同，每份份额价值均相同。5、关于房屋的实物分割问题，由于本案房屋分二层，只有一个楼梯上下，各房屋的使用功能、使用价值各不相同，其分割需要双方某某解决。何××等五人在开庭后，经通知，一直未到庭就分割问题发表意见，其代理人以未得到授权为由，不发表意见。因此无法对实物进行分割处理。就房屋实际分割问题，双方可另行起诉主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、第二百四十三条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（四）项、《中华人民共和国继承法》第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第三十六条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第38条、第60条之规定，判决：诉争坐落于鹿城区××乡巨一村旺××（××桥××号）房屋由陈戊继承7／15份额，何××继承4／15份额，陈甲继承1／15份额，陈乙继承1／15份额，陈丙继承1／15份额，陈丁继承1／15份额。本案诉讼费人民币14610元，由陈戊负担6818元，何××、陈甲、陈乙、陈丙、陈丁负担7792元。房屋勘测费5000元，由陈戊负担2500元，何××等五人负担2500元。 上诉人诉称
宣判后，何××等五人不服，向本院提起上诉称：一、被继承人李甲的代书遗嘱缺乏真实性和合法性，应依法认定无效。1、李国某某前与丈夫陈庚已共同立有遗嘱，房屋由陈辛继承，今后如有不同遗嘱一律无效。这是陈庚与李甲夫妇将财产以遗嘱形式指定给陈辛继承的共同意愿和行为的合立遗嘱。因合立遗嘱具有合立遗嘱人双方共同的法律行为、发生法律效力时间与单方遗嘱不同、遗嘱的内容相互具有制约性等法律特征，故合立遗嘱与一般遗嘱具有不同法律性质，原合立遗嘱人单方不能擅自撤销合立遗嘱。原审法院将陈庚夫妇双方共同签订的合立遗嘱等同为一般遗嘱，认为单方可以撤销合立遗嘱而错误适用了《中华人民共和国继承法》第二十条之规定，显属适用法律不当。2、李甲在亡故前的二年多时间里年迈体弱，患有多种疾病。故在2005年1月13日所谓立遗嘱前就神志不清，且当时李甲已有84岁高龄，不能正确表达自己的意思。因此，代书遗嘱中的内容绝不是李甲本人的真实意思表示。况且，从常理来分析：公民对自己的遗产以立遗嘱的形式进行处置，是一项重大民事活动。如果李甲在2005年1月13日有立遗嘱行为，绝不可能对10年前曾与丈夫共同合立遗嘱的情况全部遗忘，更不可能昧着良心谎称“从未寄过钱，音信全无，不尽赡养义务”，撤销原有的合立遗嘱。3、代书遗嘱中没有说明李某某享有的财产份额，
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