（三）破产取回权
原理
法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，权利人可以通过管理人取回。①行使时间：在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。超期行使的，应承担延迟行使取回权增加的相关费用。
一般取回权
②异议程序：管理人不认可的，权利人可以债务人为被告向法院起讼请求行使取回权。③留置抗辩：权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人有权拒绝。
法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收
出卖人取回权到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部
价款，请求出卖人交付标的物。
*拓展：特殊取回权
1．代位取回权：以是否可区分为标准判断。
2．债务人无权处分财产：（1）财产归属依物权法确定。（2）受损一方依债权法保护。3．所有权保留买卖中的取回权：（1）买方破产，所有权保留买卖合同解除的，卖方可以取回标的物但应返还价款。（2）买方破产，所有权保留买卖合同继续履行的，买方的付款义务在法院受理破产申请时视为到期；买方不付款或不当处分标的物，卖方可以取回标的物，但买方已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或其他物权的除外（此时卖方的损失作为共益债务优先清偿）。
实战：2014年6月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的？
A．取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前
B．乙公司未在规定期限内行使取回权，则其取回权即归于消灭C．管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利D．乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器【答案】B（四）破产抵销权
原理
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。有下列情形之一的，不得抵销：
①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人负担债务的；
限制
③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人取得债权的）。债务人的股东对债务人的下列债务，不得抵销：
①债务人股东因欠缴债务人的出资或抽逃出资对债务人所负的债务；②债务人股东滥用股东权利或关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。
①单向行使：债权人应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动提出抵销，但抵销使债务人财产受益的除外。
程序
②异议。管理人以下列理由提出异议的，法院不予支持：破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；双方互负债务标的物种类、品质不同。
③抵销生效：符合条件的抵销，自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。
实战：法院受理了利捷公司的破产申请。管理人甲发现，利捷公司与翰扬公司之间的债权债务关系较为复杂。茹洁公司对利捷公司负有债务，在破产受理后茹洁公司受让了翰扬公司的一项债权，先茹洁公司向管理人提出抵销主张，管理人是否有权拒绝？
【答案】管理人有权拒绝其抵销主张。根据破产法规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。本题即属于此种情形，因此管理人有权拒绝。
（五）破产费用和共益债务
破产费用
受理后发生的下列费用，为破产费用：①破产案件的诉讼费用；②管理、变价和分配债务人财产的费用；③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
受理后发生的下列债务，为共益债务：①因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均
范围
共益债务
未履行完毕的合同所产生的债务；②债务人财产受无因管理所产生的债务；③因债务人不当得利所产生的债务；④为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；⑤管理人或相关人员执行职务致人损害所产生的债务；⑥债务人财产致人损害所产生的债务。
①破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
清偿
②债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。③债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。④债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请法院终结破产程序。
实战：某公司经营不善，现进行破产清算。关于本案的诉讼费用，下列哪一说法是错误的？
A．在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请B．该诉讼费用可由债务人财产随时清偿
C．债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益债务受清偿
D．债务人财产不足以清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序
【答案】A五、债权申报
申报条件
须为以财产给付为内容的；须为法院受理前成立的债权；须为平等主体之间的债权；须为合法有效的债权。但是该债权是否到期、是否有财产担保在所不问。①债权人未依法申报债权的，不得依破产法规定的程序行使权利。
申报程序
②申报期限：法院确定。逾期未申报的，可以在破产财产最后分配前补充申报。③申报材料：债权人应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。
④确认和异议：债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的法院提起诉讼。
*理论拓展：债权申报的特殊情形
1．未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
2．附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。3．职工债权不必申报。
4．连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。5．债务人的保证人或其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权，但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
6．连带债务人数人被裁定适用破产的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
7．管理人或债务人解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
8．债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
9．债务人是票据的出票人，被裁定适用破产程序，该票据的付款人继续付款或承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
实战：2016年9月1日，某法院受理了湘江服装公司的破产申请并指定了管理人，管理人开始受理下列债权申报：（1）甲公司的设备余款给付请求权，但根据约定该余款的支付时间为2016年10月30日；（2）乙公司请求湘江公司加工一批服装的合同履行请求权；（3）丙银行的借款偿还请求权，但该借款已经设定财产抵押担保；（4）当地税务机关对湘江公司作出的8万元行政处罚决定；（5）丁公司起诉湘江公司要求偿还货款，法院正在审理。请逐一分析上述债权申报是否符合条件。
【答案】（1）符合条件。（2）不符合条件。（3）符合条件。（4）不符合条件。（5）符合条件。
六、债权人会议
组成
依法申报债权的债权人。
无表决权债权人：①债权尚未确定，法院也未能为其行使表决权而临时确定债权数额的；②债权附有停止条件，条件尚有待成就的，或债权附有解除条件，其解除条件已经成就的；③尚未代替债
表决
务人清偿债务的保证人或其他连带债务人。
部分表决权债权人：有财产担保且未放弃优先受偿权利的债权人，对于通过和解协议和破产财产分配方案的决议，不享有表决权。
完整表决权债权人：其他债权人对所有事项享有表决权。
决议
第一次债权人会议由法院召集，此后的债权人会议，在法院认为必要时，或管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但和解协议草案和重整计划草案除外。
债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求法院裁定撤销该决议。
债权人债权人会议可以决定设立债权人委员会，由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工委员会代表或工会代表组成，成员不得超过9人。债权人委员会成员应当经法院书面决定认可。
实战：在某公司破产案件中，债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%，就若干事项形成决议。该决议所涉下列哪一事项不符合《企业破产法》的规定？
A．选举8名债权人代表与1名职工代表组成债权人委员会B．通过债务人财产的管理方案C．申请法院更换管理人D．通过和解协议【答案】D
七、重整程序、和解程序与破产清算程序（一）三大程序之间的关系
重整
债务人
和解清算
重整（债权人或债务人注册资本1/10以上的出资人申请）和解（债务人申请）债权人
重整清算
重整（债务人或债务人注册资本1/10以上的出资人申请）和解（债务人申请）（二）破产清算程序
破产宣告
不可逆转、债权解冻、停止营业。
①债权人不依破产程序，而由特定财产单独优先受偿的权利；②别除权以抵押、质押、留置三种担保物权为基础权利；
别除权
③别除权的标的物在破产宣告前属于债务人财产，但在破产宣告后不计入破产财产；④在法院裁定和解和裁定宣告债务人破产时可以行使；⑤债权人未能通过别除权实现的债权计入普通破产债权。
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
破产清偿顺序
①职工债权和应划入个人账户的社保费用；
②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；③普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
（三）重整程序
概念
指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免企业破产的法律制度。①企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力或者②有明显丧失清偿能力可能的
①初始重整申请：债务人或者债权人可以直接申请
重整原因
重整启动②后续重整申请：债权人申请对债务人进行破产清算的，在宣告债务人破产前，债务人或出
资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向法院申请重整。自法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。
①经债务人申请，法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，并由
财产管理债务人制作重整计划草案。
②管理人负责管理财产和营业事务，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务，并由管理人制作重整计划草案。
①担保权暂停行使：在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
营业保护
②新设但保：债务人或管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
③取回权受到限制：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
④股东权限制：债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经法院同意的除外。
①分组表决。
表决批准
②每一组内，实行人数过半、数额2/3以上的特别多数标准。③每组都通过，重整计划通过。
④表决通过后须经法院审查批准，表决未通过的法院可以强行批准。①经法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
②债权人未申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行
效力
重整计划
完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
③债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
①执行方式：由债务人负责执行，由管理人监督重整计划的执行。
②执行完毕：重整计划执行完毕，经法院裁定确认，终结破产程序。按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
执行
③执行不能：债务人不能执行或不执行重整计划的，法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。为重整计划的执行提供的担保继续有效。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破
产债权，但只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配（就高不就低）。
（四）和解程序
概念启动
债务人不能清偿债务时，为避免破产清算，经与债权人会议协商达成相互间的谅解的一项制度。①只有债务人才能申请，可以直接申请，也可以在破产程序中申请。②债务人申请和解，应当提出和解协议草案。
法院经审查认为和解申请合法的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。表决
由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。经法院裁定认可后生效。
①终止和解程序：债权人会议通过和解协议的，由法院裁定认可，终止和解程序，并
和解协议
效力
予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向法院提交执行职务的报告。②约束力：经法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
审查
实战：思瑞公司不能清偿到期债务，债权人向法院申请破产清算。法院受理并指定了管理人。在宣告破产前，持股20%的股东甲认为如引进战略投资者乙公司，思瑞公司仍有生机，于是向法院申请重整。关于重整，下列哪一选项是正确的?
A．如甲申请重整，必须附有乙公司的投资承诺B．如债权人反对，则思瑞公司不能开始重整C．如思瑞公司开始重整，则管理人应辞去职务
D．只要思瑞公司的重整计划草案获得法院批准，重整程序就终止【答案】D
2019年强化讲义-第14节商经法-企业破产法(4)-汪华亮
