专题培训之“商业贿赂”
公开数据显示，2005年7月至2011年12月，全国共查处商业贿赂案件102214件，涉案金额260.6亿元。2013年，据国家工商总局统计，当年全国工商系统共查处商业贿赂案件4521件，案值15.24亿元。《刑法修正案》（九）目前正在提请审议中，拟进一步加大贿赂等犯罪的处罚力度。为进一步明晰何为商业贿赂，便于大家在经纪、投行、产品代销及投顾等各项业务开展过程中严防商业贿赂风险，依法合规展业，我部特制作本期《法律知识传递之商业贿赂》，供参阅。 一、什么是商业贿赂
我国无专门的“商业贿赂法”，对商业贿赂的规定散见于《反不正当竞争法》、国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》以及《刑法》中与行贿、受贿有关的十项罪名及相关司法解释中。 （一）《反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定
1、商业贿赂界定
《反不正当竞争法》规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品（含服务）。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必
须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（简称《规定》）对“回扣”及“帐外暗中”进行了明确的界定，“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”“本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”此外，《规定》还进一步明确“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。” 2、法律责任
（1）行政责任：不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（2）民事责任：给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
（二）《刑法》规定 1、十项罪名
目前商业贿赂犯罪涉及的罪名有十项，基于犯罪主体、犯罪对象及犯罪行为等方面的差异，分为非国家工作人员受贿罪、受贿罪、单
位受贿罪、利用影响力受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。 2、规范行为
包括不限于：利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有；为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物;在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费；为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费；向国家工作人员介绍贿赂；为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物，等等。
十项罪名的犯罪主体、行为、对象及立案追诉标准详见附件《商业贿赂所涉十项罪名概况列表》。 二、商业贿赂部分案例
（一）以赞助费名义贿赂销售引致行政处罚
案件当事人上海恒乳制品公司系新恒乳业集团在上海设立的独资企业，主营母公司出品“安”牌乳制品在中国大陆地区餐饮业的销售
推广活动，获取产品销售推广的“外包服务费”。 2011年10月26日，为稳定大客户，该公司与北京味公司签订《赞助协议》，约定在2011年10至12月间，北京味公司及其关联公司继续采购“安”牌乳制品作为生产原料，作为回报，上海恒乳制品公司在此期间为北京味公司的市场活动提供商业赞助。
经办案人员查证，2011年10至12月，北京味公司从上海恒乳制品公司指定的北京供货商处采购“安”牌乳制品金额共计人民币9308104.29元，上海恒乳制品公司从中获利人民币1405151.43元。同时，根据北京味公司要求，上海恒乳制品公司将约定的“市场赞助费”，划转至河北雄县全利公司，用于抵充北京味公司应付印刷费用款。河北雄县全利公司开具发票货物或应税劳务名称为印刷费的河北增值税普通发票4张，给上海恒乳制品公司作为记账凭据。在上海恒乳制品公司账面上，此项支出记入科目代码为“促销费用”和“应付账款”，会计科目为“宣传费一品牌维护”和“全利公司”，摘要为“市场宣传费”。
根据上述情节，上海市工商局静安分局最终认定：上海恒乳制品公司违反了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，构成了商业贿赂行为，并对其作出罚款人民币13万元，没收违法所得人民币1405151.43元的行政处罚。
（二）向对方单位附赠物品引致行政处罚
漳州市工商局在调查云霄县医院商业贿赂案时，发现该医院与当
事人上海某医疗器械有限公司所签的一份工业品买卖合同，合同载明标的物系一台富士能WC-88WM电子肠镜，价格人民币150000元，并写明“赠送异物钳叁支（威尔逊牌）、12V/75W灯泡肆只、阀盖20个，价值壹万元正”。
漳州市工商局认定，当事人在向云霄县医院销售医疗器械的过程中为排挤竞争对手，争取交易机会，向云霄县医院赠送物品的行为，违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》关于“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品”的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款之规定，对当事人作出没收违法所得65164.88元，罚款80000元的行政处罚，同时责令其改正违法行为。
（三）原中信证券杨某涉嫌对非国家工作人员行贿罪
据法院查明的情况，杨某，原中信证券固定收益部董事总经理，曲某某，原辽宁省农村信用社联合社（简称辽宁农联社）资金营运中心副总经理。经二人商议，2009年，成立了一家以徐某作为法定代表人的丙类户公司--北京大德投资管理有限公司（简称大德公司），利用该公司与辽宁农联社资金营运中心开展债券代持业务，公司实际控制人为杨某。
2010年10月，因债券市场变化原因，杨某与曲某合意通过曲某送人民币给辽宁农联社资金营运中心总经理，请求李某同意将大德公司名义持有的9支企业债券由辽宁农联社资金营运中心买入自营。李某
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