司法考试第二编法理学新章节考点

法律推理的种类

(1)演绎推理(三段论)：是从一般到个别的推理过程，如果前提为真并且是有效的，那么结论就为真且有效。主要为成文法国家所采用。●

(2)归纳推理：是从个别到一般的推论。在归纳推理中，即使前提为真，结论也不一定为真。●

(3)类比推理：是从个别到个别的推论。英美法系的判例推理制度，其实质就是类比推理。我国也有类比推理，一般地，民事判决允许类比推理;刑事判决中，绝对禁止有罪类推，但是允许无罪类推。●

(4)设证推理：是一种效力很弱的推论，其推理结论是不确定的。但是，设证推理是法律人在法律适用中必然运用到的推理方法。●

14【知识点】在实际的法律适用中，法律人查明和确认事实的过程不是纯粹的事实归结过程，而是在法律规范和事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭，根据法律知识把“生活事实”转化为“法律事实”。■

14●【知识点】法律解释的特点

(1)法律解释的对象是能够作为法律决定的大前提的来源的文本或资料，还包括立法时的社会背景。

(2)法律解释与具体案件密切相关。

(3)法律解释是价值判断的过程，具有实践性和目的性。

(4)法律解释受解释学循环的制约。解释学循环，实质在法律解释中，解释者要理解法律的具体规定，需要结合整体的法律制度或法律精神;而对整体法律制度或精神的理解，又需要结合法律的具体规定。■【2010】

15【知识点】法律解释可以分为正式解释和非正式解释。■【2012】

(1)正式解释，又称法定解释、有权解释。包括立法解释、司法解释、行政解释(主体为国务院及主管部门，其主管部门仅限于国务院下设的主管法制的部门，例如法制办)●

(2)非正式解释，又称学理解释、任意解释、无权解释。●

16■【知识点】【必考】法律解释的方法

(1)文义解释：也称语法解释、文法解释、文理解释，其特点是将解释的焦点集中在语言上，因此，不公正的解释结果往往是文义解释所导致的。

(2)体系解释，也称逻辑解释、系统解释。主要是联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

(3)立法者的目的解释，又称主观目的的解释，是指根据参与立法的 人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义。

(4)客观目的解释，主要从 ① 道德、公序良俗;② 社会物质生活条件;③ 法伦理原则角度解释。■【2013】

(5)历史解释。(司法上几乎不考，看到这个基本就是打酱油的)【向上】

(6)比较解释，是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。【向外】

17【知识点】法律解释方法的一般位阶：文、体、主、历、比、客(场)。■【2013】

18【知识点】全国人大常委会公布法律解释。司法解释公布之日起30日内报全国人大常委会备案。■■【2014】

19【知识点】《关于加强法律解释工作的决议》 ■【2010】

(1)凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释;

(2)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市的人大常委会进行解释或作出规定;

(3)凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

19【知识点】全国人大常委会法律解释的权限范围：◆

(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的;

(2)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

20【知识点】如果两高各自的解释有原则性分歧，应报全国人大常委会解释或决定)◆

23■【知识点】【2014】全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。

24■■【知识点】对于地方政府规章违反上位法的情况，有以下处理途径：

(1)同级人大常委会予以撤销;

(2)国务院予以改变或撤销;

上级政府予以改变或撤销。

第三章 法的演进(纵向的动态分析)

1【知识点】法产生的根源▲

(1)私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源; (2)阶级的产生是法产生的阶级根源; (3)社会的发展是法产生的社会根源。 2【知识点】法产生的主要标志● (1)特殊公共权力系统即国家的产生。 (2)权利义务观念的形成; (3)法律诉讼和司法的出现。

3【知识点】法产生的一般规律

(1)法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程;

(2)法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程;

(3)法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。

4【知识点】资产阶级革命后，在主要资本主义国家形成了自由资本主义的法律体系，大多都贯彻了资产阶级革命中的各种原则。随着自由资本主义向垄断资本主义的发展，资本主义法律出现了法律的社会化，但是其资本主义法律的本质并没有变化，在这个过程中，行政权明显扩张，两大法系相互靠拢。▲

2【知识点】法的继承与法的移植 ■【2009】

(1)法的继承：是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。法的阶级性并不排斥法的继承性。●

【技巧】是否存在法的继承，，主要看两点:■【2009】

① 新法旧法是否属于不同的社会类型，也就是说，需存在“旧法体系已经灭亡”的事实。

② 在具体内容上是否有继承关系。

(2)法的移植：反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。●

3▲【多选】法的移植是一项十分复杂的工作，进行法律移植时要注意的方面有：

(1)要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植;

(2)注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性;

(3)注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。 4▲【知识点】法的移植主要有以下几种类型：

(1)经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;

(2)落后国家或发展中国家直觉采纳现金国家或发达国家的法律;

(3)区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

5▲【多选】法的移植有其必然性和必要性，主要体现在：

(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

(2)法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

(3)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。

(4)法的移植是对外开放的应有内容。

2【知识点】

(1)法系：是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所作的分类。

(2)法的历史类型：是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。

6.【知识点】人们的法律意识相对比较稳定，具有一定的连续性。法律意识相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。●

3【知识点】根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

外源型法的现代化具有以下特点：▲

(1)具有被动性。由外部因素压迫导致法律的现代化。

(2)具有依附性。法的现代化只是工具，一般被要求服务于政治、经济变革。

(3)具有反复性。传统的本土文化与现代化的外来文化之间矛盾比较尖锐。

4■■【知识点】【2014】

(1)中国法的现代化是被动的、自上而下的激烈的变革;

(2)中国法的现代化是立法主导型，清末修律是法律现代化的重要标志，这