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181.独角兽法考(民诉)-执行开始与执行措施

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二、执行开始

(一)申请执行(民诉法236条,《民诉司法解释》第483条,《执行解释》第27条—29条)

1.申请执行期间及其起算

《民诉法》第239条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

《执行解释》第29条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。

2. 申请执行时效中止

《执行解释》第27条在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。

3. 申请执行时效中断

《 执行解释》第28条 申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。

【注意】申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。

被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。(《民诉司法解释》第483条)

(二)移送执行的案件范围 (《执行规定》第19条)

发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书;民事制裁决定书;以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;执行回转的裁定。

三、执行措施

(一)对财产的执行措施

1.查询存款、债券、股票、基金份额;扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产(《民诉法》第242条)

对象:针对被执行人为单位的情形 【独角兽网校特别提醒】

(1)被执行人为金融机构的,注意可供执行财产的范围(《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第34条)

不得冻结和扣划交存在人民银行的存款准备金和备付金 不得查封其营业场所

(2)有关单位的责任问题

2.扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入(《民诉法》第243条) 对象:针对被执行人为个人的情形 【注意】

(1)在扣留、提取被执行人的收入时,应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用。

(2)有关单位的责任问题。 3.对被执行人财产的执行

执行方法:查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。 对不动产也可以采取扣押或转移产权登记证的方式。 【独角兽网校特别提醒】法院成为拍卖、变卖的主体

《民诉法》第247条:财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。

《民诉司法解释》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第一,查封、扣押、冻结财产的范围(第2条,第5条,第6条) 第二,财产的保管顺序(第12条) 第三,查封、扣押的效力(第22条) 第四,轮候查封、扣押与冻结(第28条)

第五,查封、扣押、冻结的期限(《民诉司法解释》第487条)

【例题·多选题】执行法院对下列哪些财产不得采取执行措施? (2008-3-89) A.被执行人未发表的著作

B.被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品 C.金融机构交存在中国人民银行的存款准备金和备付金 D.金融机构的营业场所

※4.以物抵债

根据《民诉司法解释》第491条的规定,经申请执行人和被执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务,被执行人应当继续清偿。

根据《民诉司法解释》第492条的规定,被执行人的财产无法拍卖或者变卖的,经申请执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理;申请执行人拒绝接收或者管理的,退回被执行人。

根据《民诉司法解释》第493条的规定,拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的,标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。

(二)对行为的执行措施 1.强制迁出房屋或退出土地

人民法院在采取强制被执行人迁出房屋或者退出土地的强制措施时,必须由院长签发公告,责令被执行人在指定的期间内迁出房屋或者退出土地,而不得直接采取该措施。被执行人逾期仍不履行其义务时,由执行员强制执行。

★2.强制完成生效法律文书指定的行为(《民诉法》第252条,《民诉司法解释》第503条至第505条)

被执行人不履行生效法律文书中指定的行为的,人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为,可以委托有关单位或他人完成,因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。对于只能由被执行人完成的行为,经教育,被执行人仍拒不履行的,人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。

★3. 侵犯名誉权案件中的强制执行

在侵犯名誉权的案件中,对于赔礼道歉、消除影响等行为的执行,如果被执行人拒绝履行,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容及有关情况公布于众,费用由被执行人负担。并可以按照《民事诉讼法》第111条第2款的规定处理,即罚款、拘留,甚至刑事处罚。

【例题·不定项】在甲公司诉某省海兴市的《现代企业经营》杂志和作者吕某名誉侵权一案中,如果法院作出终审判决,杂志社赔偿甲公司1万元,并登报进行赔礼道歉。杂志社履行了赔偿义务,但拒绝赔礼道歉。如果甲公司要求法院强制执行,法院可以采取的措施有?(2008-3-100)

A.采取公告、登报等方式,将判决的主要内容公布于众,费用由报社承担 B.对报社负责人予以罚款、拘留 C.由报社支付迟延履行金

D.如果构成犯罪,可以追究报社负责人刑事责任 (三)对特殊标的的执行措施(《执行规定》第50-52条) 1.知识产权的执行

《执行规定》第50条 被执行人不履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权(财产权部分)等知识产权。上述权利有登记主管部门的,应当同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其不得办理财产权转移手续,必要时可以责令被执行人将产权或使用权证照交人民法院保存。

对前款财产权,可以采取拍卖、变卖等执行措施。 2.对被执行人股息或者红利等收益的执行措施

《执行规定》第51条 对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益,人民法院有权裁定禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付,并要求有关企业直接向申请执行人支付。

对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益,人民法院可以采取冻结措施,禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取,并出具提取收据。

3.对股份凭证(股票)的执行措施

《执行规定》第52条 对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证(股票),人民法院可以扣押,并强制被执行人按照公司法的有关规定转让,也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分,或直接将股票抵偿给债权人,用于清偿被执行人的债务。

(四)保障性执行措施 1.迟延履行的责任(《民诉法》253条、《民诉司法解释》第506条、第507条) 加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 2.被执行人报告财产状况(《民诉法》第241条,《执行解释》第31条-35条) 《民诉法》第241条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节 轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

3.执行威慑措施(《民诉法》第255条,《执行解释》第36-39条)

第255条 被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

包括:

(1)限制出境 (2)不良诚信记录 (3)失信被执行人名单

《民诉司法解释》第518条的规定:被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院除对被执行人予以处罚外,还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单,将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

(4)通过媒体公布不履行义务信息 4.限制被执行人高消费

【例题·多选题】田某拒不履行法院令其迁出钟某房屋的判决,因钟某已与他人签订租房合同,房屋无法交给承租人,使钟某遭受损失,钟某无奈之下向法院申请强制执行。法院受理后,责令田某15日内迁出房屋,但田某仍拒不履行。关于法院对田某可以采取的强制执行措施,下列哪些选项是正确的?(2016/3/84)

A.罚款

B.责令田某向钟某赔礼道歉

C.责令田某双倍补偿钟某所受到的损失

D.责令田某加倍支付以钟某所受损失为基数的同期银行利息 【例题·不定项】针对本案中郭某拒不履行债务的行为,法院采取的正确的执行措施是:(2013-3-98)

A.依职权决定限制郭某乘坐飞机 B.要求郭某报告当前的财产情况

C.强制郭某加倍支付迟延履行期间的债务利息

D.根据郭某的申请,对拖欠郭某货款的金康公司发出履行通知 (五)对被执行人到期债权的执行(《民诉司法解释》第501条,《执行规定》第61-68条)

《民诉司法解释》第501条规定,人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行。

该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当按照民事诉讼法第227条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持。

1.申请

2.第三人的异议

3.第三人擅自向被执行人履行的法律后果 ※(六)参与分配制度 1.参与分配的主体和条件(《民诉司法解释》第508条):

被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。

对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。

2.参与分配的申请(《民诉司法解释》第509条): 申请参与分配,申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由,并附有执行依据。

参与分配申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产执行终结前提出。 3.参与分配程序中的清偿顺序(《民诉司法解释》第510条):

参与分配执行中,执行所得价款扣除执行费用,并清偿应当优先受偿的债权后,对于普

通债权,原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务,被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。

4.参与分配方案(《民诉司法解释》第511条): 多个债权人对执行财产申请参与分配的,执行法院应当制作财产分配方案,并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。

5.对于分配方案异议的处理(《民诉司法解释》第512条): 债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的,执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。

未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的,执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的,应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内,以提出反对意见的债权人、被执行人为被告,向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的,执行法院按照原分配方案进行分配。

诉讼期间进行分配的,执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。

【例题·单选题】甲向法院申请执行郭某的财产,乙、丙和丁向法院申请参与分配,法院根据郭某财产以及各执行申请人债权状况制定了财产分配方案。甲和乙认为分配方案不合理,向法院提出了异议,法院根据甲和乙的意见,对分配方案进行修正后,丙和丁均反对。关于本案,下列哪一表述是正确的?(2016/3/48)

A.丙、丁应向执行法院的上一级法院申请复议 B.甲、乙应向执行法院的上一级法院申请复议 C.丙、丁应以甲和乙为被告向执行法院提起诉讼 D.甲、乙应以丙和丁为被告向执行法院提起诉讼

【例题·单选题】执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适用的条件?(2011/3/46)

A.被执行人的财产无法清偿所有的债权 B.被执行人为法人或其他组织而非自然人 C.有多个申请人对同一被申请人享有债权 D.参与分配的债权只限于金钱债权

181.独角兽法考(民诉)-执行开始与执行措施

二、执行开始(一)申请执行(民诉法236条,《民诉司法解释》第483条,《执行解释》第27条—29条)1.申请执行期间及其起算《民诉法》第239条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,
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