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司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论
司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论。2014年司法考试复习已经开始，法律教
育网为考生整理了担保物权总论的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。
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一、担保物权的特征
担保物权，指以担保债务的清偿为目的，以债务人或第三人的特定物或权利作为担保物，在债务人不清偿到期债务或者出现约定的情形，债权人就担保物的交换价值所享有的优先（优先于担保人之普通债权人）受偿的他物权。包括抵押权、质权和留置权。担保物权具有三个特征：①从属性；②物上代位性；③不可分性。
1．从属性。①成立上的从属性（担保物权以主债权债务的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保物权无从成立）。②内容上的从属性。担保物权担保的范围以主债务的范围为限。③移转上的从属性。债权转让时，除非法律另有规定，或者债权人与物保人另有约定，担保物权随同债权转让。须注意：此时，不动产抵押权随债权转让，不以办理抵押权变更登记为要件；动产质权随债权转让，不以交付质物为要件（见【例1】）。④效力上的从属性。主债权无效，担保合同无效。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任（《物权法》第172条）。⑤消灭上的从属性。主债权债务全部消灭的，担保物权消灭（《物权法》第177条）。须注意：若主债权部分消灭，因担保物权具有不可分性，担保物权并不消灭。
【例1】甲欠乙100万元，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，并办理了抵押登记，丁以自己的汽车为乙设立了质权。后乙将自己的债权转让给戊。①根据担保物权的从属性，除非当事人另有约定，乙将债权转让给戊时，戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质权。②即使房屋抵押仍登记在乙名下，戊也已经取得房屋抵押权；即使乙尚未将汽车交付戊，戊也已经取得汽车质权。③当然，若欲取得对抗第三人的效力，戊应办理抵押权变更登记和取得质物的占有。
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2．物上代位性。根据《物权法》第174条，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保的债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
【真题研习】甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（2004年试卷三第6题）
A．7万元 B．6万元 C．5万元 D．4万元 【答案】B
【真题研习】设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。
问题：6．甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？（2012年试卷四民法案例分析题）
【答案】参考答案：乙可对房屋烧毁后的保险金行使抵押权。也可以回答：抵押权人乙可就甲对戊享有的损害赔偿金行使抵押权，优先受偿自己的债权。
3．不可分性（《担保法解释》第71、72条）。①担保物部分灭失的，剩余部分仍然担保全部债权；担保物被分割的，分割后的各个部分仍各担保全部债权。②被担保债权部分消灭的，债权人仍对担保物的全部享有优先受偿权；债权部分转让或者分割的，各债权人就其分得或受让的债权仍对担保物的全部享有优先受偿权。③担保物权设定后，担保物价值增加的，抵押人、质押人无权请求减少担保物；担保物的价值因不可归责于抵押人、质押人的原因减少的，担保人无义务提供补充担保（见【例2】）。
【例2】甲、乙按份共有一栋4层房屋，价值800万元。该房屋被抵押给丙，担保1000万元的债权。①假设因房价上涨，该房屋价值增至2000万元，甲、乙不得单方面请求减少抵押物（即要求丙仅对其中的2层楼房享有抵押权），丙仍对4层楼房享有抵押权。②假设房屋因地震致使价值降低至300万元，丙不得要求甲、乙另行提供担保。③假设丙将500万元债权转让给丁，则丙、丁各自的500万元债权均对这4层楼房享有抵押权。④假设债务人向丙清偿了500万元，丙剩余的500
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万元债权仍就该4层楼房享有抵押权。⑤假设甲、乙分割共有物，甲分得1至2层，乙分得3至4层，丙对甲、乙单独所有的房屋均享有抵押权。
二、流质（押）契约之禁止
1．流质（押）契约的概念。根据《物权法》第186条和第211条，流质（押）契约，指在债务履行期届满之前，抵押人、出质人与债权人约定，债务人不履行到期债务时，抵押物、质物即归债权人所有。流质（押）契约的特点是：①约定的时间点是债务 “履行期届满之前”。②约定的内容是债务人不履行到期债务时，债权人“即时”取得担保物的所有权。
2．流质（押）契约的效力。担保合同包含流质（押）条款的，担保合同“部分无效”，即仅流质条款无效，担保合同的其他部分不因此无效。换言之，订有流质（押）条款的担保合同，即使债务人不履行到期债务，债权人也不能“即时”取得担保物的所有权。当然，担保物权人依然有权依照法定程序实现担保物权（其中包括与抵押人、质押人协议以抵押物、质物折价清偿债务）。可见，债务履行期届满后，抵押人、出质人可以和债权人约定，由债权人取得抵押权、质物的所有权。
3．例外。根据民法理论。当铺质权（又称营业质权）中的流质条款有效。在当铺质权中，当事人可以约定，若债务人不履行到期债务，债权人即时取得质物的所有权（参见：2008四川卷四案例分析题第2问）（见【例1】）。
【例1】甲将自己的汽车典当给乙典当行，向乙借款40万元。双方约定，利息4万元，甲的还款期限为2009年4月1日，若甲到期不还本付息，乙即取得汽车所有权。①若甲到期不履行还款债务，乙即取得汽车所有权。当铺质权中的流质条款有效。②若甲取得汽车所有权后，拍卖汽车仅得30万元，甲无义务补偿乙14万元（这是当铺质权与普通质权的另一个区别）。
三、债务转让与担保责任的承担
担保物权从属于债权，但不从属于债务。债权转让时，除非担保人与债权人另有约定，担保物权随同转移。但是，债务转让时的情形就不同了：①《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”须注意：若债务人以自己的财产提供抵押或者质押，则债务转让时，抵押权或质权仍随同转移。②《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经
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其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。”法律 敎育 网
【真题研习】甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。（2012年试卷三第88题）
88．在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是：
A．丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任 B．丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任 C．丙公司仍应承担全部担保责任 D．丁公司仍应承担全部担保责任 【答案】AB 四、混合担保 《物权法》
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百九十四条第二款 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
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同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证），称为混合担保。混合担保的问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应如何行使其抵押权、质权和保证债权。混合担保规定在《物权法》第176条、第194条第二款和第218条。此外，《担保法》第28条（已被部分修正。若债务人未提供物保，则该条即不得适用）和《担保法解释》第38条也是关于混合担保的规定。下面通过四个例子（【例1】至【例4】）予以说明。
【例1】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①约定优先。可以共同或分别与债权人乙约定抵押人甲、质押人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额。②比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丁承担100万元的保证责任。③再比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丙、丁分别承担50万元的担保责任，对甲的抵押权应按兵不动。
【例2】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证。但未约定当事人如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①没有约定的，债权人应先就债务人自己提供的抵押或质押行使权利，提供担保的第三人（丙、丁）享有先诉抗辩权。②若乙放弃对债务人甲的抵押权，丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免责（即：放弃多少，第三人免责多少），即丙、丁仅对10万元债务承担担保责任（《物权法》第194条第二款和第218条）。
【例3】甲欠乙100万元。丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，乙应如何行使权利？①因无债务人自己提供的物保（或者债务人提供的物保已经行使完毕），丙、丁的地位是平等的，乙既有权请求丙对100万元的债务承担担保责任，也有权请求丁对100万元的债务承担担保责任（注意：在这种情况下，《担保法》第28条不得适用）。即丙、丁均负有清偿100万元的债务的担保责任。②若乙因偏爱丙、放弃对丙的质权，丁在丙应当承担的责任份额范围内免除保证责任。即丁仅对50万元（因无约定，此时丙、丁的内部份额均等）承担责任（注意：这和债权人放弃债务人甲提供的抵押、质押的法律效果是不同的。请仔细观察【例3】和【例3】中两种放弃之法律效果上的差异）。③若乙因偏爱丁，放弃对丁的保证债权，丙在丁应当承担的责任份额范围内免责。即丙仅对50万元承担责任。也是一样！
【例4】甲欠乙100万元。丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。因甲不履行到期债务，乙要求丁承担了100万元的保证责任，丁应如何追偿？①丁可以向债务人甲追偿100万元。②在向债务人
司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论
