如何认定商品房认购书中约定的定金性质以及如何适用定金罚则？ 2008-06-23
如何认定开发商与购房者在《商品房认购书》中约定的定金性质以及如何适用定金罚则？ 案情简介
2004年9月21日，原告王晓惠与被告北京市盛达房地产开发有限责任公司（以下简称盛达公司）签订了一份关于购买“鹏傲公寓”《商品房认购书》（以下简称《认购书》），该《认购书》约定：
1．原告王晓惠向被告盛达公司认购“鹏傲公寓”B座联体花园住宅A区18号，建筑面积为187平方米，每平方米单价为5870元；原告王晓惠应向被告盛达公司支付定金8万元，其中3万元应当在签订《认购书》时交付，其余5万元于签订《认购书》后7日内补足，如果原告王晓惠不按照上述期限支付定金，双方签订的《认购书》归于无效，并且原告王晓惠已支付的定金3万元不予退还。 2．该《认购书》第10条约定，对于原告王晓惠支付的8万元定金，在被告盛达公司办出《预售许可证》并与原告王晓惠签订《房屋预售合同》前，无论由于何种原因，原告王晓惠都可以要求被告盛达公司随时退还。被告盛达公司应在收到原告王晓惠要求退款的书面通知后7日内将原告王晓惠支付的定金返还。但在此种情况下，原告王晓惠必须赔偿被告盛达公司经济损失1万元。
3.该《认购书》第12条约定，原告王晓惠在2005年2月底与被告盛达公司签订《商品房预售合同》时，对于预售合同中被告盛达公司拟定的除本《认购书》已有条款外的补充条款有不同意见，双方又无法协商一致的，只要原告王晓惠提出书面申请要求被告盛达公司退还购房全部定金的，被告盛达公司同意在收到原告王晓惠书面申请后的7日内退还原告王晓惠全部购房定金。在此种情况下，原告王晓惠无需向被告盛达公司赔偿损失费1万元，被告盛达公司也不需向原告王晓惠赔偿任何损失。
4.该《认购书》第13条约定，被告盛达公司应于2005年2月底取得《商品房销售许可证》，被告取得《商品房销售许可证》后15日之内以书面形式通知原告王晓惠前往被告售楼处签订《商品房预售合同》。
5.该《认购书》第15条约定，被告盛达公司要求原告王晓惠支付首期购房款的书面通知30天后，如无不可抗拒的原因，原告王晓惠没有前来付款并签订《北京市商品房预售合同》的，被告盛达公司有权没收原告王晓惠已支付的定金，并不通知原告王晓惠而将该联体住宅转售于他人。
在签订“认购书”同日，原告王晓惠向被告盛达公司支付了3万元定金，并于同年10月12日再向被告支付5万元定金。之后，由于被告迟迟未与原告王晓惠签订《商品房预售合同》，原告王晓惠遂于2005年3月17日向被告盛达公司致函，要求被告双倍返还定金，并承担经济损失5万元。对于原告王晓惠的要求，被告盛达公司未予答复。
鉴于双方协商未果，原告王晓惠于2005年10月18日向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求法院判令被告双倍返还购房定金，并承担经济损失5万元。 被告盛达公司认为，双方签订的《商品房认购书》中并未明确约定《商品房预售许可证》的取得时间，又由于市政府调整了《预售许可证》的申请标准，导致本公司在2005年9月20日才取得系争房屋的《预售许可证》。之后，本公司口头通知原告前往本公司售楼处签订《商品房预售合同》，但原告表示放弃并要求被告将系争房屋代为转让他人，故此本公司遂将含系争房屋在内的52套商品房以包销方式转让给北京汇仁地产中介公司。同时，本公司与北京汇仁地产中介公司特别约定，当原告向本公司主张购房权利时，被告可以以回购方式收回系争房屋。综上所述，本公司从未拒绝与原告签订《商品房预售合同》，而是原告王晓惠自始至终以种种理由不愿与本公司签订《商品房预售合同》，可见本公司在此纠纷中无任何过错，不应承担签约不能的法律后果。据此，原告王晓惠要求本公司双倍返还定金并赔偿其经济损失5万元的诉讼请求不成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 法院判决
北京市海淀区人民法院经审理查明，（1）被告盛达公司于2005年9月20日取得了系争房屋的《预售许可证》；（2）2005年9月25日，被告盛达公司将系争房屋以买断包销方式转让给了案外人北京汇仁地产中介公司，该中介公司已将本案系争房屋于同年10月5日出售给北京市广发律师事务所，并在北京市建委办理了预售合同登记备案。
北京市海淀区人民法院经审理认为，原、被告对于《认购书》中的主要内容，诸如房址、房型、暂测建筑面积、购买单价、购房款的支付时间和方式等已基本达成一致，由于双方签订《认购书》时，被告尚未具备预售条件，因此只能采用签订《认购书》和支付定金的方式来保证《商品房预售合同》的正式签订，故本案所涉8万元属立约定金。在本案中，被告盛达公司取得《商品房预售许可证》后，未以书面形式通知原告前往被告售楼处签订《商品房预售合同》，而被告向本院陈述其曾以口头通知的形式要求原告王晓惠前往其售楼处签订《商品房预售合同》，但被告在法律规定的举证期限内未提供相应的证据，本院不予采信，认定被告在双方约定的时间内未以书面形式通知原告前往其售楼处签订《商品房预售合同》，被告理应承担由此造成的违约责任；更何况，被告盛达公司在未征求原告同意和未通知原告的情况下，擅自将系争房屋转让给北京汇仁地产中介公司出售并办理了房屋预售登记，故被告的行为可视为拒绝与原告订立《商品房预售合同》。在本案中，原、被告在《认购书》第10条、第12条、第13条和第15条中，对于四种情况下如何
处理定金做了相应约定，但是针对被告取得《预售许可证》后不与原告签订《预售合同》的定金未作约定，亦不影响定金条款效力，故本案应依法适用定金罚则。因此，被告盛达公司应当向原告王晓惠双倍返还定金。对于原告要求被告赔偿其经济损失5万元的诉讼请求，因原告主张的损失尚未超过处罚的定金，故本院不予支持。综上所述，依照《担保法》第89条、最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第115条之规定，判决如下：
一、被告盛达公司双倍返还原告王晓惠定金16万元； 二、驳回原告王晓惠要求被告盛达公司赔偿损失的诉讼请求。 争议焦点
如何认定开发商与购房者在《商品房认购书》中约定的定金性质以及如何适用定金罚则？ 律师点评
在本案中，双方当事人争议的焦点问题是：对《认购书》性质如何正确认识，即该《认购书》中双方当事人所约定的定金性质应如何认识。根据我国《担保法》第89条规定：“当事人一方可以约定向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”据此，本案争议主要涉及以下几个问题： 1．本案所涉8万元定金的性质
所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或合同订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。定金是债的一种担保方式，在房地产合同中具有重要作用，定金除了担保作用外，还有其他功能。
根据定金的目的和作用不同，我国的《担保法》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定了以下几种定金：
（1）立约定金，即当事人为了保护以后正式订立合同而专门订立的定金。立约定金既不是合同成立的要件，也不证明合同的存在，它只是当事人双方约定的以交付定金作为订立主合同的担保，给付定金的一方拒绝订立主合同，就无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同，应当双倍返还定金。
（2）成约定金，即作为合同成立要件的定金。也就是当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，如果给付定金的一方未支付定金，则主合同不成立，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
（3）证约定金，即作为合同订立证据的定金。这种定金，不是合同的成立要件，仅以此证明合同的成立。
（4）违约定金，即以定金作为债务不履行的赔偿，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 （5）解约定金，即定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。
在本案中，原告与被告于2004年9月24日签订的《认购书》，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。同时该《认购书》确定了《商品房预售合同》中的主要内容，诸如原告认购的物业的房型、房址、暂测建筑面积及购买单价、购房款的支付时间和方式，由于被告当时尚未具备预售条件，双方在合同中确定了签订《商品房预售合同》的期限，并规定了定金数额以及在不同情况下对定金的处理，故该《认购书》具有约束双方当事人在确定的期限内作为一定的民事法律行为的内容，其定金条款约定原告向被告给付定金作为债权的担保，即作为签订《商品房预售合同》的担保，故该定金应为立约定金。 另外，在房地产合同中，与定金纠纷交织在一起的常常有订金、预付款纠纷。根据《解释》第8条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，应当明确定金、订金、预付款的区别：定金是保证主债务得以履行的一种担保手段，其首要作用是担保合同的履行，而订金、预付款则是债务履行的一种方法；定金合同为从合同，而有关订金、预付款的约定为主合同内容；定金可以因为一方不履行约定的债务而执行定金罚则，而订金、预付款即使一方有不履行约定的债务的行为也无罚则可言，只需返还所收款项，无需双倍返还或者丧失定金。 2.在本案中，定金罚则应当如何适用
《解释》第5条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”根据该条规定，在立约合同中，能否适用定金罚则的关键在于一方当事人是否拒绝订立主合同。
在本案中，被告盛达公司虽然没有明确表示拒绝与原告王晓惠签订《商品房预售合同》，但是其在取得《预售许可证》后，未按照《认购书》中的约定，以书面通知的形式通知原告前往被告售楼处签订《商品房预售合同》，再加上被告在未取得原告同意以及未通知原告的情况下，擅自将系争房屋转让给北京汇仁地产中介公司出售并办理了系争房屋的预售登记，等于是本案系争的房屋已经合法地转移至他
人名下，原告已无法取得系争的房屋。因此，从被告盛达公司的上述行为来看，可以认定其拒绝与原告订立《商品房预售合同》。
根据《解释》第120条第1款的规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此外，法律还规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则，而本案不存在上述的情况。
综上所述，在本案中，综观整个合同，双方当事人虽然没有针对被告在取得《预售许可证》后不与原告签订《商品房预售合同》的定金处理做出明确约定，但根据本案原告交付的8万元的定金性质，可以认定8万元定金属于立约定金的性质。而在本案中不存在因不可抗力、意外事件导致主合同不能履行的情形，因此本案应当适用定金罚则，即被告盛达公司应当双倍返还原告王晓惠定金16万元。
如何认定商品房认购书中约定的定金性质以及如何适用定金罚则_百.
