也可谓打了一个翻身仗了。 然而，在此应该澄清的是，《民法总则》第133条的胜利似乎有点乱拳打死老师傅的味道。〔17〕实际上，在《民法总则》立法过程中，张谷教授曾明确指出，放弃法律行为“合法性”的主张实际上肇因于理论上的混乱，即在理解合法性的问题上，把“法律行为的合法性”和“某个具体的法律行为内容的合法性”，这两个不同层面的问题混淆了。〔18〕而根据朱庆育教授的研究，无论是法律行为制度的原产地——德国法学界，还是对中国法律有深刻影响的苏联民法学译著中，法律行为是合法行为的立场直到当下都还处于主导地位。〔19〕所不同的是，这种合法性论述仅存在于学者的理论阐述之中，《德国民法典》对于法律行为根本不作定义。也就避免了《民法通则》第54条规定“合法性”而导致在具体法律适用时，将“合法”作为鉴别概念的构成要素引起的混乱。 三、通谋虚伪表示无效规则 《民法总则》第六章第三节关于民事法律行为的效力的规定，首先从正态面以第143条领衔民事法律行为的有效要件，而后从反态面分别于第144条、145条规定欠缺第143条第一项行为能力要件之行为效力；第146条至第152条规定欠缺第143条第二项意思表示真实要件之行为效力；第153条、第154条规定欠缺第143条第三项不违法不背俗要件之行为效力；最后于第155条至第157条规定无效后果。于上述极为规整的条文框架结构设计之下，《民法总则》多有具体规
则之重新设计与创制。首当其冲者，即为关于通谋虚伪表示之规则创制，以下详述之。 如前所述，意思表示理论在意思表示异常状态之下，区分意思表示不一致和意思表示不自由；而于意思表示不一致之下，区分故意的不一致和无意识的不一致；无意识的不一致是为重大误解（错误），故意的不一致区分单独虚伪表示和通谋虚伪表示予以规范。《民法总则》第146条第1款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，实际上就是民法理论上通谋虚伪表示规则的体现。其构成要件有三：（一）存在意思表示；（二）表示出来的意思与内心真实意思不符；（三）虚假的表示是行为人与相对人相互串通。〔20〕该条第2款规定实践中经常伴随于虚伪表示的隐藏行为，其效力不受虚伪表示无效的影响，自当根据第143条规定予以评判。 《民法总则》第146条之创制，对于我国社会生活中经常出现的各种虚假行为之规范，例如虚假购房合同（阴阳合同）以规避税费、为逃避债务并规避强制执行而为的财产赠与、规避金融管制而签订的股权转让和回购协议等，具有重大意义。就揭穿虚假行为外衣来讲，使通谋虚伪表示无效确属相当有力的规制手段，然而通谋虚假表示毕竟存在于双方当事人之间，善意第三人往往无从查知，如以无效对抗善意第三人，则可能导致对交易安全的损害。为此，我国台湾地区“民法”第87条增设规定“不得以其无效对抗善意第三人”。尤其在
《物权法》善意取得规则无法适用时，如债权、股权、知识产权等权利让与之中，通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人的规则具有重要意义。 虽然在实践中，双方通谋虚伪表示的情形更为普遍，但并不能排除单方虚伪表示的存在。立法例上也多在通谋虚伪表示之前先规定单独虚伪表示的规则，例如《德国民法典》第116条和第118条。《民法总则》在单独虚伪表示的规则上付之阙如，构成一项法律漏洞，有待研究漏洞的填补方法。 之所以出现这一法律漏洞，似乎与本条脱胎自《民法通则》第58条第1款第6项而来有关。根据《民法通则》第58条第1款第6项，以合法形式掩盖非法目的无效。而在实践中确实产生过合法形式和非法目的的通谋虚伪表示与隐藏行为一并认定无效的情况，所以在《民法总则》第146条之中区分虚假行为和隐藏行为，以纠正实践中僵化理解《民法通则》该项规定的现象。立法者确实大致完成了这一任务，但却又遗留下来一些体系上的欠缺。这估计正是《民法总则》仅规定了双方虚伪表示，而未规定单方虚伪表示效力这一奇怪法律漏洞的主要来源。 单独的虚伪表示，又称为真意保留，是指表意人一方故意使其内心意思与外部表示不一致，而无意受其意思表示拘束的情形。例如，甲身无分文，以白吃白喝的意思走入餐厅点餐食用，内心并不希望成立用餐合同、支付费用。在单独的虚伪表示中，表意人明知其行为将表示出一定的效果意思，知
道其行为将被理解为具有法律意义上的行为，依然出于自主的行为意思实施表示行为。此时，客观上表示出来的意思正是其内心想要表达的内容，基于其自己的意思决定，当然应对其表达出来的意思负责。〔21〕虽然表意人不想使其要表达且确实表达的意思生效，但此点尤其在涉及相对人时并无意义。因此，单独的虚伪表示原则上应为有效的意思表示，表意人应受其对外表示意思的约束，仅在对方知道其保留真意时，不发生效力。〔22〕 四、重订可撤销行为规则 从1986年《民法通则》到1999年《合同法》再到2017年《民法总则》，可撤销行为制度在每次修法时总是修改幅度最大的。以欺诈、胁迫来讲，《民法通则》第58条第1款第3项先是将其规定为无效原因；《合同法》则区分依是否损害国家利益将其效力区分为（损害国家利益）无效和（不损害国家利益）可撤销可变更；《民法总则》则放弃此项区分一律规定为可撤销。同样，乘人之危和显失公平在《民法通则》中也是作为两项分立的原因，分别置于无效原因和可撤销可变更原因之下，《合同法》则将二者分立于可撤销可变更原因之下，《民法总则》则将二者合一，作为暴利行为规定于可撤销原因之下。再以法律后果来讲，《民法通则》《合同法》坚持可撤销和可变更的后果，《民法总则》则放弃可变更效力。总体上来讲，上述三部法律对于可撤销行为规则的不断发展，大致的路线方向就是不断地放松管制、不断地回归到
传统民法规则上去。 《合同法》第52条第1项关于以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效规则，似乎应从《民法通则》第58条第1款第3项将其规定为无效原因的角度出发更易理解。《合同法》立法者在弱化欺诈、胁迫效力时，遇到了“如果侵害国家利益了怎么办？”的质疑，在无力回答或无机会回答的情况下，就出现了《合同法》第52条第1项的规则。实际上，何谓“国家利益”，实在是一个有中国特色而又语焉不详的概念。假若“国家利益”可以等同于“社会公共利益”，《合同法》第52条第4项即可解决，除此之外似乎难寻更加有说服力的“国家利益”。至于将“国家利益”附着于欺诈、胁迫之上，于“国家利益”之维护没有任何意义，实在是没有什么道理。〔23〕《民法总则》放弃此种区分国家利益的立法怪论，实属理所当然。 《民法总则》在欺诈、胁迫规则上的另外一项重大变化在于，于第149条和第150条分别规定了第三人欺诈和第三人胁迫的法律制度。《民法通则》第58条第1款第3项、《合同法》第54条第2款和《民通意见》第68条，均仅适用于法律行为当事人之间的欺诈、胁迫。但是，表意人的意思表示不自由原因既可以来源于表示受领人（即相对人），也完全可能肇因于表示受领人之外的第三人。将第三人引入到意思表示的表意人和受领人的关系之中，使原本较为单纯的保护意思表示自由的规则，转变为意思表示自由之保护与信赖保护之间的平衡规
《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评
