承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担”。这一观点的理由是，如需同时具备设计和施工两个相应资质，则国内很少有单位有能力从事EPC总承包；第一种观点不符合我国当前国情。
对此，笔者赞成第一种观点，因为该观点符合我国建筑法的基本规定。至于第二种观点所提到的很少有单位同时具备设计和施工资质的问题，笔者认为，可以通过具有相应资质的设计单位和施工单位进行联合总承包等方式解决。 3、关于EPC总承包项目的业主要求与合同变更问题
EPC总承包项目中，业主对未来的项目的理解可能还只是一些概念、技术要求和标准等原则性的内容，没有相应的设计图纸，对项目的设计、采购、施工的具体环节并不明确。EPC总承包合同中的业主要求取代了施工合同中的图纸和规范，确定了EPC总承包项目的标准。因此，EPC总承包工作内容不象单独的施工合同那样，在合同签订时就非常明确、具体。这就要求总承包商能够充分理解业主提出的项目建设意图，并依据业主对功能、设计准则等的基本要求，以及业主提供的事先勘测考察现场情况的基本资料和数据来完成设计任务。设计任务在得到业主批准后，总承包商再确定工程实施细节，进而编制施工计划并完成整个工程。EPC总承包的这一特点决定了业主强调最终项目使用功能；业主承担支付义务的是固定合同总价。
业主对项目的这种抽象要求、以及合同双方对于项目仅有文字约定而无图纸约定的事实，常常导致总承包商的承包范围难以确定，业主对总承包商设计文件的一些修改意见，往往被业主视为是符合工程预期目的的设计优化而不是设计内容的变更，已包死的合同价格因此被认为不能发生变更。这一事实引起业主和总承包商在项目进行过程中的冲突与矛盾。譬如新近发生的某卷烟物流EPC总承包合同纠纷，业主为某烟草公司，EPC总承包方为某工程设计院。总承包商所完成的施工设计图纸不符合业主要求，业主要求修改，设计院完
成了修改。施工图完成后，总承包方认为该修改后的设计变更了经政府批准的承包商完成的初步设计，因此提出660万元人民币的变更索赔。业主在征求律师意见后，以施工图纸的变更在业主项目要求的范围内为由，对设计院提出的索赔请求，明确予以拒绝。 事实上，发生前述纠纷，最根本的问题即在于对设计变更和承包合同内容的变更的区别之认识。设计变更不等于承包合同内容的变更。设计变更是指，设计单位根据委托人或者根据政府的有关规定对图纸的改变，设计变更通常是对设计的局部修改、完善，一般包括更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，或是调整有关工程的施工时间、顺序，或是增减合同中约定的工程量，以及其他有关工程变更需要的附加工作。承包合同内容变更是指，订立合同的当事人，对承包合同确定的权利义务经协商一致予以改变。设计变更并不意味着承包合同内容变更。在EPC总承包合同中，据以确定合同价款的依据是业主的项目要求，而不是签约后总承包方完成的初步设计图纸。在上述案例中，总承包方是否有权索赔，关键看变更后的施工图纸是否对业主的项目要求进行了实质性变更，如进行了实质性变更，总承包方有权提出索赔。总承包方仅仅拿施工图纸对初步设计图纸做了修改为由要求索赔，是不会得到法律支持的。
笔者认为，在EPC总承包项目中，为避免纠纷，合同双方应当具体定义业主的项目要求并以此作为调整合同价款的依据。业主的项目要求应该采用具体与概括相统一的办法，明确竣工工程在功能方面的特定要求，包括范围、质量以及要求承包人供应的材料、设备等。 4、关于业主审批设计文件效力及其法律后果问题
在单独的建设工程施工合同中，业主确认的设计文件是施工合同双方履约的基础，业主确认的设计文件因业主原因发生变更的，施工单位可以提起索赔。然而在EPC总承包合同中，业主审批设计文件的效力及其法律后果问题，有必要予以探讨。
事实上，（前面已经提到）FIDIC1999年EPC合同条件规定，“无论雇主代表是否给予了批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任”。这一规定阐述的基本原则是，业主批准设计文件不解除总承包商的设计
责任。这一基本原则得以确立并被普遍认同的理由在于：
EPC总承包合同一般规定，“发包人向总承包人提供的任何数据或资料，不免除总承包人承担的设计、采购、施工责任。总承包人被认为在投标前已经仔细地审查了业主要求。除合同另有约定外，发包人不对业主要求的准确性、完整性负责，总承包人应该对业主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责。在下列情况下，发包人对业主要求中的下列数据和资料准确性、完整性负责：（a）对工程或其任何部分预期目的的说明；（b）竣工工程的检验标准和性能标准；（c）一个有经验的尽责的总承包人无法核实的数据和资料；（d）合同其他部分明确约定由发包人负责的数据和资料。”
由此可见，EPC总承包商依约承担着严格的设计责任，这是业主批准设计文件不免除其设计责任的重要原因。
需要明确的是，如果业主在项目实施过程中的批准影响到合同中业主项目要求的实质性变化，也可能引起合同条款内容的变更。
笔者认为，为避免合同履行过程中产生不必要的分歧和异议，在EPC 总承包项目中，业主与总承包商应当事前明确约定业主批准对承包商的具体影响，包括对承包范围的影响，对施工质量的影响，对工期、对工程价款的影响等。 5、关于EPC总承包项目的交付标准及其违约责任问题
在EPC总承包项目中，除了详细约定业主要求外，还应详细约定最低性能标准条款和竣工后检验条款。最低性能标准条款是FIDIC的交钥匙工程合同的特色条款，在部分项目中，可以用量化的标准衡量工程完成的质量与功效。而EPC合同中“最低性能标准”条款则以更加量化的标准来计算工程的最终实际价格。“最低性能标准”条款对总承包商提出了更高的技术和管理要求，需要总承包商对项目更大程度的把握，无论是设计能力还是材料设备采购、土建、安装都要满足最低性能的标准，否则将会承担相应的违约责任。与最低性能标准条款相对应的是竣工后检验条款。竣工后检验条款的内容是指，某些大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后，工程或设备的各项技术指标参数是否达到业主项目要求中
规定的“最低性能标准”。
笔者认为在EPC总承包项目中，应该详细约定最低性能标准、相应的检验程序以及未达到标准的处理措施。
6、关于EPC总承包模式的担保与保险问题
为进一步转移和分散建设过程中的风险，在拟定大型市政工程建设的总承包合同条款时，要特别强调承发包双方的履约担保措施。在承发包合同条款中，要设定承发包双方的互相担保措施，合同条款内容中既应设定承包商的履约保证、出具预付款和进度款保函；也应设定发包商即业主的支付保函条款。在此前提下，应注重要求承包商的同业担保的同步适用，即承包商在提供各种保证、保函的同时，还应设定具有相同资质、相同履约能力的承包商作为万一出现违约事件承包合同被解除时随时可替代的备选的承包商。同业担保从法律上来看，实质上就是预先设定替代履行人，在发生解约的情况下，替代履行人代为履行被解约的承包商没有完成的工程承包任务。同业担保人一般由投标入围的未中标人承诺设定，以确保建设项目按合同约定的期限和质量要求顺利完工。
在承包商提供有效担保措施的同时，还应要求承包商购买必要的、完备的工程保险。工程保险包括：建筑工程一切险和安装工程一切险，人身事故保险、第三者责任险和材料、设备的货物运输险、盗抢险等，并且在招标文件和合同中对保险的购买主体、费用承担和相应义务予以明确约定。
( 作者: 任成宇 | 来源: 任成宇法学博士工作室 )
建设工程EPC总承包模式及其相关法律问题
