自由心证为大陆法系认证过程中对证据的判断原则，而自由裁量也涉及法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力。自由心证主要依靠法官的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合以最终确定民事纠纷事实的过程。自由裁量主义促进司法的能动主义，[1]为更能使裁判结果趋向于实质真实，[2]法官应合理行使自由裁量权，分配与平衡正义。[3]因此，法官的自由心证与自由裁量是诉讼中极其重要的两个问题，尽管两者存在区别，[4〕但都是具有主观能动性与客观 规律 性的紧密结合的两个问题，这种紧密结合尤其表现在证据认定领域之中。在我国的民事诉讼实践中，发现案件真相与抑制法官主观随意性的矛盾同样存在，如何解决这个矛盾也就是要解决好民事证据判断与对证据自由裁量问题，这些问题不仅在理论上争论不休，在司法实践中，法官对于两者的区别及合理运用也是非常难以把握。 一、为什么需要自由心证与对证据自由裁量 民事审判作为解决民事纠纷最重要的社会化机制在其 发展 过程中呈现出多样化的形态，但是其核心内容，即查清案件事实—适用 法律 —作出合理裁判这样一种流程却基本上没有改变。因此，人们对民事审判理想化形态的设想是：在案件进人庭审之前由各方收集的证据材料的数量与质量足以恢复民事纠纷的真相，法官或民事纠纷的裁决者在准确无误地把握了案件的真相之后，适用事先设计好的完善的民事法律作出完美的民事司法裁判，从而纠正失衡的民事权利义务关系，并维护社会既成的民事生活秩序。然而在现实的民事审判实践中，上述的理想化形态却不太可能出现。首先从证据质的层面上看，无论证据的数量如何齐全，任何证据都不等于案件事实本身。不管何种证据材料都只能是对民事纠纷事实一个侧面（指真实合法的证据）甚至是歪曲的反映（典型的如伪证）。再从证据量的层面上考察，民事诉讼中通过证据调查所能获取的全部证据，“就像一个花瓶打破后的有限碎片，正如你无法找到所有的碎片，从而重新拼起一个完整的花瓶一样，凭借这些事实的碎片重构的案件事实与客观事实之间或多或少的差别总是不可避免的。”[5]因此，尽管证据裁判主义是 现代 诉讼的理性选择，但这种主要依靠法官或民事纠纷裁决者个人的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合，以最终确定民事纠纷事实的过程不可避免地要带来另外一个问题，即如何在最大限度上抑制裁决者主观随意性，以保证通过事实“碎片”重构的案件事实与客观事实之间的差异降至最低，并在最大限度上发现及还原民事纠纷的真相。在不同 历史 时期，面对证据判断问题上的基本矛盾，人们作出了不同的选择，确立了不同的证据判断原则。自由心证便是当代许多国家在民事诉讼中确立的审查判断证据的一项基本原则，它“被认为是发现真实与抑制随意性这两种要求在近代诉讼制度中的体现”。[6]之前，人类历史上曾经存在并且至今仍有其积极意义的另一项判断证据的基本原则是法定证据。[7]作为封建专制时代的产物，法定证据制度自身的历史局限性也是明显的，典型的如容易导致刑讯逼供等。“面对复杂多歧之社会事实关系，在诉讼上以上述形式化之方法，势难获得公平而又妥当之诉讼结果”。[8]因此随着资产阶级革命在欧洲大陆的蔓延，纠问式诉讼程序为对抗制诉讼程序所取代，法定证据不可避免地要为自由心证所取代。 “19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”，在这个封闭的体系中，“法官的形象就是立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。”[10]而司法过程的最高境界，不是发现，而是创造的工作。自由裁量主义促进了司法的能动主义，也更能使裁判结果趋向于实质真实。证据为裁判之基础，法官对证据是否采用自由裁量原则关系到程序及裁决的理性程度。证据为贯穿诉讼之红线，任何程序活动均无法脱离证据而独立存在，由是观之，裁判活动与其说是事实的判断，毋宁说是运用证据所进行的举证、质证和认证的三位一体的构造活动，[11]在案件的裁决过程中，当所有证据
都能明确适用特定规则时，法官通过三段论即可合乎逻辑地导出结论，对此逻辑的力量已足够使人信服[12]但有时援引证据规则的含义不甚明确，就要求法官加以补充使之具体化，诸如恶意、过失、合理等抽象性用词仅为法官指明了一个方向，至于在证明的过程中法官究竟要走多远，就应由他根据案件具体情况作出妥当的判断。有时存在竞合问题，即不同的证据规则可同时适用于某一事实时，法官就有责任排除这种不一致，但逻辑并不能告诉他应选择哪条规则，所以他必须考虑其他因素以求得正确答案。有时规则的疏忽或滞后而导致具体问题无法可依，法官仍然必须就具体问题作出结论，此时案件裁量的正当性领域就不囿于法律实证主义者情有独钟的规则本身，规则及案件的特点决定法官在裁量证据时不可避免地要动用自己的主观能动性，但需注意的是承认主观能动性并不等于可以率性而为。 二、法官自由心证与对证据自由裁量之界定 证据自由裁量的着眼点在于法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力，而自由心证是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。我国学者一般亦赞同自由裁量权从其本质上讲是法官在个案的审查过程中得以在多种合法选择中自由决断；但对于法官自由裁量权的适用范围，似乎并不赞同将其局限于“权威或讼争的问题”，而是多主张应将其贯穿于司法的全过程，其中包括法官“确认事实及作出决定中的自由裁量权”，[13]而法官在认定案件事实中享有自由裁量权的基本表现就是自由心证原则。因此，法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。但两者不能等同。所谓自由心证，是指“关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体确信的原则”。[14]而自由裁量权系指法官“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由心证裁量权。有时是根据情势所需要，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。”[15]两者存在很大区别：第一，自由心证之作用对象主要限于在证据调查过程中由当事人提出的和由法官依职权收集的各种证据，法官内心确信的基础不能建立在到案证据之外；而证据的自由裁量涉及证据取舍问题， 自然 对象范围可能包括没有采信的证据材料。第二，效力形成的诉讼阶段不同。自由心证逻辑地包括了“自由判断”与“内心确信”两个层面，由于自由心证的效力集中体现于裁判结果的形成，自由心证的核心仍是内心确信。而对于内心确信的形成，通常认为其基本的要求在于：“必须是在对一切情况的酌量和判断的基础上形成；考察判断这些情况必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果。”[16]法官对证据的自由裁量着眼点并不在于裁判结果的最终形成，事实上在诉讼的每一个阶段，证据的自由裁量权都可能存在并发挥作用，因此，具有阶段性的特点。另外，在程序安定价值下，“程序的不可逆性决定程序中某一环节一旦过去……就不能再回复或重新启动。”[17]第三，制度设计不同。虽然现代自由心证特别是英美法国家的法官在运用自由心证原则时要受到证据规则的制约，并且传统的秘密心证也已逐渐为公开心证所取代，但从根本上说自由心证仍是法官运用全部到案证据来认定案件事实的原则。作为一种原则所具有的抽象性与不可确定性，决定了自由心证本质上要排斥具体的制度限制，法律并不设定法官选择的范围。与自由心证不同，证据的自由裁量虽然也要维护法官在多种可能中自由选择的权力，但通常情况下法官选择的可能性已为法律所预设，法官选择权的范围通常是有限的，在绝大多数情况下可以体现为一种非此即彼的选择。因此，如果说法官在认定事实方面存在自由裁量权，笔者认为应该逻辑地包括了证据自由裁量与自由心证两个层面，并且可以认为证据的自由裁量是法官自由心证的前导，而自由心证则是对法官在诉讼各个阶段行使证据自由裁量权的归纳与内化。[18] 三、法官心证公开——现代法官自由心证 （一）自由心证的法理基础 长久以来，出于对自身安全感的渴望，人们一直把法的确定性，即法律规则自身的稳定性与法律运行的规律性视为法的基本属性，甚至将其列为法的目标加以追求。神示证据制度与法定证据制度通过完全或部
分地牺牲对案件真相的发现来实现对法官主观随意性的抑制，很好地体现了民事诉讼程序的确定性是第一位的，而对“正义与功利”的追求则不得不让步于民事诉讼程序的安定性。不过随着历史车轮不断向前，法的确定性理论开始受到挑战，人们逐渐认识到无论是法律规则自身的稳定性还是司法运行的规律性都并不可靠。事实上，法律不确定性的理论正是在以下三个层面展开的：一是法律规则本身的不确定性问题。这种不确定性源于两方面，一方面是由于语言的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避免地存在认识上的局限性，以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言；另一方面则是由于社会生活的变化使法律条文的实体内容过时。[19]二是构成司法裁判基础的事实的不确定性问题。三是法律推理的不确定性。法律推理的不确定性是批判法学批判传统自由主义法学的前提，他们认为法律推理的大前提法律规则和小前提法律事实都是不确定的，适用哪些规则，认定哪些事实，完全是陪审官与法官的主观选择，无客观性可言。[20]尽管西方学者关于法的不确定性理论是建立在自由心证成为法官判断证据原则的现实基础上，但笔者认为在自由心证与法的不确定性关系上并非因为自由心证原则的确立与实践才导致法的不确定性，“法律的确定性和非确定性，逻辑和经验之间不可避免地存在张力，这是法律这一范畴本身所具有的”。[21] 当然，法官在审查判断证据时享有的“自由”，一方面是自由心证原则下法官判断证据依据的不是既成的规则，而是其自身的“良心”与“理性”；另一方面我们也要注意把自由心证之“自由”与法官主观擅断区分开来，“自由心证所依据的不再是少数事先已规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准。这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准。”[22] （二）从秘密心证到公开心证——现代自由心证 1．秘密心证的困境及变革 要如何保证心理状态各异的法官在不同的外部环境下作出合乎法律宗旨的裁判，实在是自由心证所要面对的一个难题。不过自由心证最大的困境并不在于此，而在于其秘密性，也就是说法官有权不公开其心证形成之过程，而且在公布其心证结果（审理结果）时无须说明如何得出这种结果。 自由心证经历了长期的演进过程，形成了传统自由心证形态与现代自由心证的形态。首先，内涵方面，前者片面强调法官的心证自由；后者虽保留了传统自由心证允许法官心证自由的合理成份，但否定了法官单方面的自由，强调对等的自由。这不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。其次，性质不同，传统自由心证是一种秘密心证，具有浓厚的隐秘性和神秘感；而现代自由心证具有公开性。[23]可以认为自由心证经历了一个由秘密心证到公开心证的现代化变革之路。 我们对心证公开必要性的分析是从秘密心证的现实困境开始的。民事诉讼的第一要旨在于民事纠纷的解决，并在此基础上恢复合理的既成的民事生活秩序。虽然说“法院不必一定从心理上解决了争执，而仅从行动上解决了争执”，[24]但如果民事审判既能从行动上解决争执，又能从心理上化解争端，显然是更为理想的状态。为此，民事诉讼机制必须具有正当性，也就是说民事审判的结果及其对案件事实的认定必须获得民事纠纷当事人乃至社会公众的一般认可与信赖。而要保证当事人及社会公众能获得这种认可与信赖，基本的前提是他们能了解或者基本上了解裁判者认定事实与作出裁判的一般逻辑，而这一点或许便可视为公开心证之程序理念基础。 2．公开心证之基本条件 第一，公开心证之主观条件。公开心证之主观条件包括“相当之判断能力及充实之准备”和“预留讨论、再审之空间”。所谓“相当之判断能力及充实之准备”，指法官必须具备一定的知识和判断能力才能在法庭上就当事人所提的证据进行必要的法律分析并与当事人当场进行讨论，而法官要具备这种能力除了要有充分的准备外，更重要的是法官应不断充实自己的法律知识，提高审判业务能力。至于“预留讨论、再审之空间”主要是涉及法官在心证公开过程的态度的方法，它要求法官在公开心证程序时，应当持接受讨论的态度，不能心存偏见或先入为主。为此法官应当避免采用断言的方式（如断言一方败诉）公开心证，同时要说明心证形成的理由，使当事人对心证有
论法官的自由心证与法官对证据自由裁量
