“不动产善意取得理论”质疑
《华东政法学院学报》第200404期第29页
潘申明
自20世纪90年代以来，有关不动产善意取得的论述频频出现，2002年12月23日提交第九届全国人大常委会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法典（草案）》（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”）也将不动产与动产一并归入了善意取得之列。下文中，笔者通过对不动产善意取得理论的剖析、不动产善意取得与不动产登记公信力制度的相互比较，论证如果认定不动产登记具有公信力，则确立不动产善意取得是一种制度上的重复建设，舍本逐末，显无必要。
一、不动产善意取得理论的内涵界定和确立理由
（一）有关不动产善意取得理论的三种学说
从国内民法学者有关不动产善意取得的论述来看，对于不动产善意取得理论的内涵界定不尽相同。归纳起来，主要有以下三种观点。 第一种观点，认为不动产善意取得就是将传统民法上的善意取得制度的适用标的物范围由动产扩展到动产和不动产，其他构成要件不变。我们将该观点称之为“范围扩展说”。 第二种观点，认为不动产善意取得不同于动产善意取得，两者不仅在标的物的适用范围上不一样，而且其他在构成要件方面也存在诸多不同。该观点所称的“不动产善意取得”与原先的善意取得制度除了保护对象是善意第三人、适用范围是物权交易过程、取得物权的性质是原始取得以外，其他并无多大联系。我们将该种观点称之为“新创制度说”。
第三种观点，认为不动产一般情况下不适用善意取得，但是在某些特殊情况下应当适用善意取得制度。我们将该种观点称为“例外适用说”。这些特殊情况主要有以下几种。
1．共同共有的不动产应当适用善意取得制度。认为《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条文就包括了共同共有中的不动产善意取得制度。
2．未纳入登记的不动产应当允许适用善意取得制度。由于没有纳人登记，那么此种情形下的不动产就相当于动产。所以，此种情形应当允许善意取得制度的适用。 （二）倡导不动产善意取得制度的主要理由
国内民法学者倡导“不动产善意取得制度”主要是基于以下理由。
1．动产善意取得权源理论是占有作为动产公示方法的公信力。动产基于占有的公信力而有动产善意取得制度，为何登记作为不动产的公示方法，同样具有公信力，而不确立不动产善意取得制度呢？善意第三人同受公信力的保护，在动产为善意取得，而在不动产则否认善意取得，法律逻辑对问题的解释欠缺一致性。
2．不动产登记公信力是对不动产登记推定力的贯彻和运用，其保护的是善意第三人，既然不动产登记公信力是对善意第三人提供保护，使其取得物权，为什么不是善意取得？在法律逻辑上无法圆通。
3．从物权的取得样态来看，有原始取得和继受取得，在原始取得中有生产、先占、添附、善意取得、时效取得等取得样态，而在继受取得中有买卖、赠与、继承等形式，民法并没有把公信力作为物权取得的法律形式而加以规定。于不动产物权非基于不动产善意取得而基于公信力取得，会出现用民法规定的取得方式以外的方式取得物权，有悖于大陆法物权制度的基本构造。
故只要我国民法欲用登记的推定力保护善意的第三人，即必须赋予登记公信力，公信力原则本身包含着对善的追求而登记公信力最终要经由善意取得制度来实现对善意第三人的保护，善意取得制度
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为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的目标定会落空。
（三）我国民法学界认为善意取得不适用于不动产的几点理由 民法学界认为善意取得不适用于不动产主要有以下理由。
1．“不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，而动产物权由于以占有为其公示方法，因此交易中极易使人误信占有人为有处分权人，故善意取得之标的物以动产为限”。
2．“善意取得制度的适用仅以动产为限，因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能”。
3．“在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，这一点已经成为不动产物权法公认的原因。”
王利明教授原来认为，对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，而不适用善意取得。”即使存在“不动产准用动产善意取得制度的必要，也仅在违章建筑以及极少数未经保存登记的不动产之上。”但其在后来的《物权法论》中认为，在特殊情况下不动产也可适用善意取得。
二、对倡导不动产善意取得理论的回应
（一）承认不动产登记的公信力并不必然要承认不动产善意取得
在“新创制度说”中，主张设立不动产善意取得制度的一些学者认为，动产善意取得的理论根源在于动产占有的公信力，而不动产登记亦有公信力，我国承认不动产登记公信力就必然要承认不动产善意取得，否则将无法贯彻不动产登记的公信力。对此，笔者不敢苟同。 第一，不可否认，在现在看来，动产善意取得制度的确与动产占有具有公信力之间存在内在联系。但是，从历史上看，动产善意取得理论的源泉可以追及到日耳曼法的“以手护手”原则和法国固有法上“动产不许追及”，而在当时法律上并未确立完整的物权公示公信原则。
第二，传统民法中善意取得制度适用动产，而不适用不动产，是因为动产占有和不动产登记之间差异，两者并不矛盾。动产占有有权利推定的效力，但是这只是一种推定力。而且，随着社会的发展，非所有人占有动产、利用动产的情形越来越多，占有作为权利的外像并非全是所有权的，准确地讲只能使人信赖占有人有权利用该项动产。所以，就所有权的证明来讲，占有的公信力远远没有不动产登记来得强。也正因为此，动产无法借助公信力来单独完成交易安全的保护，所以，必须借助于善意取得制度来完成交易安全的保护。而在不动产登记，所有采行不动产登记公信力制度的国家，实行的是强制登记和实质审查，基于法律行为而取得的不动产物权，其登记为设权性登记而非证权性登记，非经登记不得创设不动产物权，一经登记即在法律上创设了不动产物权，在更正以前，对社会公众来讲，登记权利是唯一受法律保护的权利。“无论是权利人、相对人的过错，或是不动产登记机关的过错，登记对任意第三人说都应该是正确的登记，登记的权利与权利入实际权利都应该是一致的。这是因为，对第三人来说，登记是国家专门机关所为之行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。”不动产登记公信力如此之强，不动产登记完全可以单独借助于公信力来完成对物权变动中的交易安全保护任务。在现在我们国家民法学者普遍认为传统民法理论的善意取得制度不包括不动产的背景下，根本没有必要把善意取得的标的物范围扩展到不动产，以免造成理论和法律适用上的混乱。所以，对于动产而言，在先已存在善意取得制度的情形下，继续适用善意取得来保障交易安全的确是明智的选择。而对于不动产则显然不能适用。
第三，不动产登记公信力原则本身就是一项裁判规则，法官在审理案件当时可以直接援用作出裁决，并非是某些学者所言，如无不动产善意取得制度，不动产登记公信力就会成为不着现实、无法实际操作的空中楼阁。
（二）只要承认不动产登记公信力就必然只保护善意第三人
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没有不动产善意取得制度，不动产登记公信力是否还只保护善意第三人？若不动产登记公信力保护的是善意第三人，是否就能推出这就是不动产善意取得制度，因而就必然得出结论必须确立不动产善意取得制度？答案全是否定的。只有不动产登记公信力，而没有不动产善意取得制度并不会导致对恶意第三人的保护。我们不妨作一个逻辑推论：虽然在采行不动产登记公信力的国家，登记权利是不动产物权对外唯一表征，从这点来讲，无论善意、恶意都可受到保护；但是，任何民事主体的民事活动均必须遵循诚实信用原则，否则不受法律保护。所以，恶意第三人虽然依据不动产登记权利人对不动产物权的处分行为可以取得不动产物权，但是因为其为恶意，违背了民法上的诚实信用原则，故而仍然不能得到法律的保护。是故，最后的结论仍然是不动产登记公信力最终只保护善意第三人，而不保护恶意的背信者。只要确立了不动产登记的公信力原则，多有第三人知悉或应知悉不动产登记权利的瑕疵时不受公信力保护的规定。
（三）与不动产登记公信力制度相比，在对善意第三人保护方面，不动产善意取得显得在范围上过窄，保护力度上过弱。所以，“不动产善意取得制度”无法取代不动产登记公信力制度
第一，在适用范围上。不动产善意取得制度适用范围非常有限，只能适用于交易行为。而且在传统民法中基于交易中的善意第三人和真实权利人之间的利益平衡，善意保护有一个无对价给付的例外原则，无偿取得的权利不在善意保护之列。所以，“支付对价的有偿交易”中的善意第三人才能成为不动产善意取得的保护对象。适用范围的过于狭窄必然导致权利保护的不足和交易风险的增大，从而阻碍交易，不符合经济效率原则。而不动产登记公信力对善意第三人的保护并不区分有偿或无偿。 第二，在保护力度上。即使是在“支付对价的有偿交易”中，采行不动产善意取得制度对善意第三人的保护力度也不如不动产登记公信力强。善意取得理论的本质是依法赋予第三人一个针对原物权所有人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。若为不动产善意取得，则交易第三人有时必须积极举证，证明自己在交易当时履行了必要的注意义务，故其不知应为“善意”，而善意客观上又仅为第三人的一种主观心理状态，如何在法律上加以认定，本身就是一个难题。理论上有“积极观念说”和“消极观念说”，无论是哪种学说，操作性都不是很强。而在不动产登记公信力保护中，交易第三人之须信赖登记，无需举证即可受法律保护。而且其对登记状态的信赖是一种消极的推定，无需交易第三人积极举证，远较善意取得中“善意”的认定简便、容易。为此，同样的情形因举证责任的分配不同，在司法实践中可能导致两个截然不同的裁判效果：依据不动产善意取得，交易第三人得不到保护，而依据不动产登记公信力则应当受到保护。比如实行夫妻婚后财产共同所有制（另有约定或法律特别规定的除外）的我国，由于某种原因将某项房产登记在一方名下，而后双方闹离婚，该登记名义人以自己名义将房产处分给第三人。此时，该交易第三人善意与否的判定就颇有论争。作为一个有配偶的成年男女，其名下的房产完全可能是夫妻共同财产，作为具有完全民事行为能力的交易第三人对这一点应当有清醒的认识，属于法律上的应该知道。既为应知，如不查明则为存有过失，不应受到善意取得制度保护。但是如果真要探究真实权利状态，又显是增加交易成本，有悖交易迅捷原则。而依不动产登记公信力保护，则非常简单。真实权利人不能证明交易第三人在交易当时为明知且交易已完成（过户登记手续已经办妥）的，即可受到法律保护。
所以，即使按该说所主张，在可适用不动产善意取得制度的领域，不动产善意取得制度也无取代不动产登记公信力制度的可能。 （四）关于“范围扩展说”
“范围扩展说”认为，除了适用对象不一样外，不动产善意取得制度在其余各方面都和动产善意取得制度相同。而在各国（或地区）的动产善意取得制度中，大多数国家规定盗赃和遗失物不适用善意取得。盗赃和遗失物不适用善意取得的原因在于，盗赃和遗失物均非因原所有人的意思而脱离其占有。也正因为此，在设有动产善意取得制度的国家中除意大利外，多有盗赃和遗失物不适用动产善意取得的例外规定。
就不动产而言，虽然并不存在盗赃和遗失物，但是如果把前述立法背后的理由贯彻到不动产善意取得制度中便是：非基于所有人的意思而使得登记名义人和真实权利人不相符合的，即使交易第三人为善意，亦不得适用善意取得制度。而非基于所有人的意思使得不动产物权登记名实不符的情形在整个名实不符的不动产登记中所占的比例是很大的，例如由于登记官员的故意和过失可以导致登记的名
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不动产善意取得理论质疑
